Cercle de confidentialité devant la JUB : le prix des licences comparables
Invoquer une licence comparable devant la juridiction unifiée du brevet expose l’accord à un salarié de l’adversaire, peut tenir ce lecteur à l’écart de certaines négociations pendant des années et laisse le récit des licences à portée des demandes d’accès du public. Les ordonnances rendues depuis février 2025 dessinent une méthode. Elle se prépare avant que le taux soit plaidé.
La confidentialité se décide avec la preuve
Une licence comparable ne prouve jamais seulement un taux. La confidentialité relève donc du choix des preuves, au moment où se construit le dossier sur la redevance, et ce moment n’appartient même pas entièrement au concédant. La production peut être ordonnée, et une clause de confidentialité ne décide pas de qui lira l’accord devant le juge. L’équipe qui bâtit d’abord son argumentaire sur le taux FRAND et les licences comparables et organise ensuite la protection en réglera les conséquences commerciales sous la pression des délais de procédure.
Le contentieux de la confidentialité n’a rien de marginal devant la JUB. Il représente plus d’une centaine de décisions et ordonnances dans le corpus indexé par notre UPC Litigation Watch (112 entrées sur 2 345 décisions recensées au 23 octobre 2026). Une série d’ordonnances ouverte en février 2025 lui a donné une structure, autour de trois questions : qui lit, ce que la lecture interdit ensuite, jusqu’où porte la protection. Nous avions présenté en 2024 les premières ordonnances de production forcée rendues dans les affaires Panasonic (Licences comparables devant la JUB : production forcée et clubs de confidentialité).
Le critère d’accès
Le point de départ est l’article 58 de l’Accord relatif à une juridiction unifiée du brevet, lu avec la règle 262A du règlement de procédure. Le juge met en balance la confidentialité et le droit à un recours effectif et à un procès équitable. Le cercle de confidentialité ne doit pas être plus large que nécessaire et doit comprendre au moins une personne physique de chaque partie, outre ses représentants. Dans Daedalus Prime c. Xiaomi (12 février 2025), la cour d’appel a admis deux avocats américains qui assistaient la demanderesse sur les questions techniques, la personne admise n’ayant besoin d’être ni salariée ni représentant au sens de l’article 48 de l’accord. En janvier 2026, la cour a transposé ce critère aux licences comparables dans les litiges FRAND et en a précisé le fondement : l’article 9 de la directive sur le secret des affaires ne s’applique pas directement au contentieux des brevets, même si ses principes guident la lecture de la règle 262A.
Les ordonnances milanaises rendues dans l’affaire Ericsson c. ASUSTeK montrent l’utilité de ce contrôle. Le 28 avril 2025, le juge rapporteur a refusé le régime réservé aux seuls conseils externes que demandait Ericsson. L’objection tirée du droit de la concurrence a échoué faute de faits concrets établissant un risque réel, alors que la demande d’accès ne visait qu’une personne physique. Une objection de cette nature doit nommer la personne, l’information et le risque. Invoqué en termes généraux, le droit de la concurrence ne prive pas l’adversaire de son droit de se défendre.
De l’accès à l’interdiction de négocier
Le 26 janvier 2026, la cour d’appel a tranché deux fois la question de l’accès des salariés, dans Sun Patent Trust c. Vivo et dans Ericsson c. ASUSTeK. La qualité de salarié n’est pas, en règle générale, un motif d’exclusion, car le salarié peut être le mieux placé pour expliquer l’activité, examiner les preuves et instruire les conseils. Des données agrégées ne suffisent pas davantage : celui qui doit contester le taux doit voir ce sur quoi il repose.
La cour s’est ensuite intéressée à ce que les lecteurs peuvent faire après avoir lu. Dans Sun, les trois salariés de Vivo ne peuvent participer ni prêter conseil aux négociations de licence avec les contreparties des accords communiqués pendant deux ans à compter de l’ordonnance, sauf accord de la contrepartie concernée. Dans Ericsson, l’interdiction court cinq ans et le dispositif prévoit une pénalité d’un million d’euros par manquement fautif. Aucune preuve n’est exigée que des chiffres confidentiels aient servi dans une négociation ultérieure. Le coût de la lecture est fixé au moment où le lecteur est désigné.
Deux et cinq ans ne forment pas un barème. Dans Sun, la durée de deux ans était celle que Sun demandait et que Vivo ne contestait pas, la cour retenant comme point de départ la date de l’ordonnance. Dans Ericsson, les cinq ans proposés par Apple n’étaient pas contestés en tant que tels. La partie qui souhaite une interdiction plus courte ou un autre point de départ doit la proposer et la justifier, faute de quoi le chiffre de l’adversaire occupe le terrain. La désignation pèse autant. Vivo soutenait que ses trois salariés étaient les seuls à disposer des compétences requises, la cour a répondu que Vivo aurait pu en désigner moins et tenir certains négociateurs clés hors du cercle.
Les contreparties aux licences pèsent peu. Dans Ericsson, trois d’entre elles n’acceptaient qu’une communication aux seuls conseils externes, sans que leur position détermine le régime : une restriction contractuelle à la communication volontaire laisse ouverte l’injonction de produire. Le contrat conserve son rôle pour les notifications et la responsabilité, mais le choix des lecteurs relève du juge.
Largeur et calendrier de l’interdiction
La comparaison anglaise signale un risque que les ordonnances de la JUB laissent ouvert. Dans InterDigital c. OnePlus ([2023] EWCA Civ 166), la Court of Appeal a confirmé une interdiction étendue à toute négociation de licence de brevets essentiels à une norme, au-delà des contreparties des licences communiquées, pendant l’accès et deux ans après. Les ordonnances de janvier visent des contreparties déterminées, sans autoriser pour autant l’usage de l’information ailleurs. Une interdiction plus large devant la JUB devrait être justifiée sur preuves. Rien n’indique qu’elle serait refusée, rien n’indique qu’elle serait accordée.
Le calendrier peut aussi modifier le régime. Dans Philips c. TCL (division locale de La Haye, 9 avril 2026), la production réciproque des licences a été ordonnée et l’accès réservé, pour l’heure, aux conseils et experts externes, parce qu’on ignorait encore quelles licences seraient invoquées. La distinction tient au stade de la procédure et ne crée aucun droit général à prolonger le secret. Dans Yangtze Memory c. Micron (division locale de Düsseldorf, 17 août 2026), la renonciation d’une partie à son propre accès, pour des éléments qu’elle avait elle-même produits, n’a pas permis de l’exclure des pièces produites ensuite contre elle.
À Mannheim, ZTE c. Samsung (13 janvier 2026) a traité séparément les lecteurs, les usages permis et la voie de la production, et Huawei c. HMD Global (19 janvier 2026) a institué un régime permanent pour les éléments non publics des négociations, écritures futures comprises.
Le versant public du périmètre
La règle 262A gouverne l’accès au sein de l’instance. La règle 262.1 b) gouverne les demandes d’accès du public aux écritures et aux preuves, et la règle 262.2 permet à une partie de soustraire des informations confidentielles déterminées, avec motifs et copies caviardées. Le 17 février 2026, dans Huawei c. TP-Link, la cour d’appel a rappelé qu’une fois l’instance close, la balance penche en général en faveur de l’accès. Dans Huawei c. Quinn Emanuel (29 juin 2026), ce qui a protégé Huawei tenait à l’identification des passages confidentiels, quelle que fût l’identité du demandeur. Une écriture peut révéler un taux ou reconstituer une négociation alors que la licence reste protégée. Le récit, les tableaux et les pièces doivent donc être revus ensemble.
Les deux frontières ont aussi des durées différentes. Selon Amazon c. Nokia (20 janvier 2025), une ordonnance de confidentialité non contestée survit à l’instance d’appel et à la clôture de la procédure. La fin d’une interdiction de négocier de deux ans ne libère pas son ancien destinataire de l’obligation de ne pas utiliser ce qu’il a lu. L’accès régulier devant la JUB n’autorise pas davantage l’usage des mêmes pièces dans une action parallèle à Londres ou en Allemagne.
En pratique
Pour chaque accord susceptible d’être invoqué, trois points se préparent avant la désignation des lecteurs. Le lecteur d’abord : qui peut expliquer les éléments commerciaux et instruire l’équipe contentieuse, et quelles responsabilités de négociation cette personne exerce réellement, renouvellements à venir compris. L’interdiction ensuite : sa portée, sa durée, son point de départ et l’exception de consentement doivent être proposés et étayés, sans emprunter deux ou cinq ans à une autre affaire. Le périmètre enfin : lecteurs autorisés, usages permis, procédures concernées, discussions transactionnelles, écritures futures et versions publiques au titre de la règle 262.2.
Le même examen doit porter sur les licences déjà signées : clause applicable, loi applicable, procédure de notification, avenants et lettres annexes susceptibles de modifier la comparaison. Le salarié désigné qui doit conduire l’an prochain le renouvellement avec l’une des contreparties en est l’exemple type. Repéré avant la désignation, le chevauchement laisse des options. Découvert après l’accès, il ne laisse que le coût d’une réorganisation de la négociation. La personne et l’interdiction se fixent avant le choix des comparables, et les comparables avant la saisine du juge.
Les décisions de la JUB sur la confidentialité sont suivies une à une dans notre UPC Litigation Watch, et la licence FRAND fait l’objet d’une entrée dédiée de notre lexique.
Dhenne Avocats accompagne concédants et licenciés dans la préparation de ces régimes de confidentialité, devant la JUB comme dans les contentieux FRAND parallèles. Nous saisir.
Cet article constitue une adaptation d’une analyse de Matthieu Dhenne initialement publiée sur Kluwer Patent Blog le 6 octobre 2026 : Person, Bar, Perimeter: What Comparable Licences Cost Before the UPC.