L’action en nullité de brevet

Pourquoi attaquer un brevet. Un brevet non valable est une barrière illégitime : l’action en nullité (art. L. 613-25 CPI, pour le brevet européen, art. 138 CBE) permet de libérer un marché, de préparer un lancement ou de neutraliser une menace contentieuse. La nullité prononcée a un effet absolu (art. L. 613-27 CPI) : elle vaut à l’égard de tous, pas seulement des parties.

Les causes de nullité

Défaut de nouveauté ou d’activité inventive au regard de l’art antérieur, insuffisance de description, extension de l’objet au-delà de la demande telle que déposée, extension de la protection après délivrance. Chaque cause appelle une méthode : recherche d’antériorités (bases brevets et littérature technique), reconstruction de l’état de la technique à la date de dépôt, lecture des revendications avec l’homme du métier pour boussole.

Sur la plausibilité et la priorité, la solution française retenue dans l’affaire Apixaban prend le contre-pied de la décision britannique rendue dans la même affaire.

Choisir son terrain

La nullité se plaide devant le Tribunal judiciaire de Paris, devant la JUB (action en révocation), ou devant l’OEB par la voie de l’opposition, dans les neuf mois de la délivrance (art. 99 CBE) : chacune avec ses délais, ses coûts et ses effets territoriaux. Le titulaire peut riposter en limitant ses revendications (art. L. 613-24 CPI, art. 105 bis CBE). Nous pratiquons ces procédures en attaque comme en défense, et c’est précisément cette double pratique qui rend nos analyses de validité réalistes.

Qui peut agir, et dans quel délai

L’action en nullité est imprescriptible (art. L. 615-8-1 CPI) : un brevet ancien reste attaquable, y compris après l’expiration du titre lorsqu’un intérêt subsiste, notamment pour neutraliser une demande de dommages et intérêts portant sur le passé. La nullité peut aussi être opposée par voie d’exception, en défense à une action en contrefaçon, sans être enfermée dans la prescription de droit commun.

La voie administrative française

Depuis le 1er avril 2020, les brevets français dont la mention de délivrance a été publiée à compter de cette date peuvent faire l’objet d’une opposition devant l’INPI, dans les neuf mois de cette publication (ordonnance n° 2020-116 du 12 février 2020). Les certificats d’utilité en sont exclus. Cette voie est nettement moins coûteuse qu’un procès, mais elle est enfermée dans un délai bref et son issue conditionne souvent la suite : c’est une décision à prendre dans les semaines qui suivent la délivrance du brevet gênant, pas au moment où le litige éclate.

Ce que la Juridiction unifiée a changé

L’action en révocation devant la Juridiction unifiée produit effet sur l’ensemble des États contractants pour lesquels le brevet européen produit effet (art. 65 de l’accord). Elle expose donc le titulaire à une révocation centralisée, sans attendre ni l’ouverture ni l’issue d’une opposition. C’est ce risque qui explique le recours massif à l’opt out pendant la période transitoire, et qui doit être mesuré avant d’attaquer : une révocation obtenue à Paris ne vaut que pour la France, une révocation obtenue devant la Juridiction unifiée vaut pour tout le territoire couvert.

Construire l’attaque

Une action en nullité ne vaut que par la qualité de l’art antérieur produit. Le travail commence par une recherche documentaire large, brevets et littérature non brevet, complétée par la reconstitution des connaissances générales de l’homme du métier à la date de priorité, et par l’examen de l’historique de la procédure de délivrance, qui révèle souvent les concessions faites par le déposant. Le calendrier de l’attaque se cale enfin sur celui du projet industriel qu’elle doit servir : un lancement, une levée de fonds, une renégociation de licence.

Un brevet vous bloque ? Faisons évaluer sa solidité.

Voir aussi : Contentieux des brevets et notre article La nullité d’un brevet en France.