Plausibilité et droit de priorité : le juge français face à l’apixaban

Un même brevet, les mêmes pièces, deux solutions opposées à six semaines d’intervalle. Londres a annulé le titre protégeant l’apixaban, Paris l’a maintenu. La comparaison est instructive, parce qu’elle ne porte pas sur la règle applicable mais sur ce que le juge accepte de lire dans la demande telle que déposée.

Le même brevet, deux solutions opposées

Par un arrêt du 4 mai 2023, la Court of Appeal d’Angleterre et du pays de Galles a confirmé l’annulation de la partie britannique du brevet européen EP 1 427 415, qui couvre l’apixaban, pour défaut d’activité inventive et insuffisance de description : la demande ne rendait pas plausible l’activité inhibitrice revendiquée. Par un jugement du 8 juin 2023, le tribunal judiciaire de Paris a rejeté l’action en annulation dirigée contre la partie française du même brevet et contre son certificat complémentaire de protection. Le même dossier, deux fors, deux résultats inverses.

La plausibilité selon le tribunal de Paris

Le tribunal écarte l’exigence d’un résultat d’essai figurant dans le brevet lorsque la revendication porte sur un produit et non sur une seconde application thérapeutique. Il relève que la quantité d’apixaban synthétisée, 3,07 grammes contre moins d’un gramme pour les autres composés, signalait à l’homme du métier que le déposant tenait ce composé pour prometteur. Il admet enfin des éléments extérieurs au brevet, contemporains de la priorité, pour établir la possession de l’invention, notamment les cahiers de laboratoire.

La construction est cohérente avec la distinction française entre l’exigence de divulgation et celle d’nouveauté ou d’activité inventive. Elle place toutefois le seuil très bas : la crédibilité de l’effet technique se déduit du comportement du déposant plutôt que du contenu de la demande.

La priorité sauvée par le droit du Delaware

Le second apport est passé plus inaperçu, il n’est pas moins lourd de conséquences. Le droit de priorité était né au nom d’une filiale, la demande internationale avait été déposée par la société mère, sans cession écrite antérieure. Le tribunal applique le droit de l’État du Delaware, distingue la propriété économique de la propriété formelle, et valide la revendication de priorité au profit de la société mère.

Pourquoi cette lecture est discutable

Deux objections méritent d’être formulées. Un seuil de plausibilité trop bas permet de réserver un champ de recherche entier sur la foi d’une affirmation, ce qui est l’inverse de la contrepartie attendue du monopole. Et dispenser les groupes de formaliser leurs cessions affaiblit la lisibilité de la chaîne des droits, au détriment des tiers qui doivent apprécier à qui ils ont affaire.

La décision G 2/21 de la Grande Chambre de recours de l’OEB, du 23 mars 2023, est d’ailleurs plus exigeante qu’il n’y paraît. Les preuves postérieures au dépôt ne sont pas écartées par principe, mais l’effet technique invoqué doit pouvoir être déduit par l’homme du métier, au vu de la demande telle que déposée, comme étant englobé dans son enseignement technique. Ce n’est pas tout à fait le raisonnement suivi à Paris.

Conséquences sur les stratégies pharmaceutiques

Pour le princeps, la leçon est documentaire. Ce qui a sauvé le brevet n’est pas le texte déposé, ce sont les pièces contemporaines du dépôt : cahiers de laboratoire, quantités synthétisées, choix des composés poussés en développement. Ce matériau se constitue au laboratoire, pas au contentieux. S’y ajoute une discipline simple : formaliser les cessions à l’intérieur du groupe avant tout dépôt sous priorité, sans compter sur une analyse de droit étranger pour réparer l’omission.

Pour le génériqueur, l’attaque fondée sur la seule absence de données dans le brevet est faible devant le juge français. Elle doit viser l’enseignement technique lui-même, les revendications et l’état de la technique le plus proche, et s’appuyer sur G 2/21 plutôt que sur une exigence formelle de résultats. Le choix du for compte autant : devant la juridiction unifiée du brevet, la validité d’un médicament protégé par un certificat complémentaire relève, en action principale en nullité, du siège parisien de la division centrale, où l’issue la plus fréquente est à ce jour le maintien sous forme modifiée plutôt que la révocation totale.

Les décisions du secteur sont suivies une à une dans Pharma Litigation Watch et les issues par division dans nos statistiques de la JUB. Notre cabinet plaide ces contentieux devant les juridictions françaises comme devant la JUB, notamment comme correspondant en France pour les brevets et la JUB. Nous saisir.

Cet article constitue une adaptation actualisée d’une analyse de Matthieu Dhenne initialement publiée sur Kluwer Patent Blog le 25 juillet 2023 : APIXABAN case in France: priority to the patentee. Sources officielles : tribunal judiciaire de Paris, 3e chambre 1re section, 8 juin 2023, RG n° 21/12727 ; Sandoz Limited v Bristol-Myers Squibb Holdings Ireland Unlimited Company, [2023] EWCA Civ 472 ; Grande Chambre de recours, G 2/21, 23 mars 2023.