Invention de posologie et activité inventive : la lecture stricte du juge français
Le brevet de posologie occupe une place singulière. Il protège non pas une molécule nouvelle, mais la manière de l’administrer. Il arrive souvent en fin de cycle, lorsque le brevet de produit et son certificat sont expirés, et c’est précisément à ce moment qu’il est attaqué. Un jugement du tribunal judiciaire de Paris montre avec quelle rigueur le juge français l’examine.
Ce que le tribunal a jugé
Par un jugement du 28 mars 2024, le tribunal judiciaire de Paris a annulé la partie française d’un brevet européen portant sur l’administration du rivaroxaban en une prise quotidienne, dans un litige opposant le titulaire à un fabricant de médicaments génériques. Le brevet de produit et le certificat complémentaire étant expirés, la seule barrière restante tenait à cette revendication de posologie.
Le tribunal ne s’est pas arrêté sur la brevetabilité de principe. Il a tranché sur l’activité inventive. L’état de la technique décrivait l’administration en deux prises, mais invitait expressément à explorer la prise unique. Les difficultés invoquées par le titulaire tenaient aux aléas des essais cliniques, non à un obstacle technique propre à la solution revendiquée.
La posologie est brevetable, mais elle doit apporter autre chose
La décision ne remet pas en cause la brevetabilité des inventions de posologie. Depuis la décision G 2/08 de la Grande Chambre de recours, une posologie nouvelle peut fonder une seconde application thérapeutique. Le débat s’est déplacé en aval, sur la contribution technique réelle.
Le raisonnement du tribunal est classique et c’est ce qui le rend redoutable. Lorsque l’art antérieur suggère la voie, la seule démonstration qu’elle fonctionne ne suffit pas. Il faut un enseignement technique différent, un effet que l’homme du métier n’attendait pas, ou un préjugé technique surmonté.
Pourquoi l’activité inventive est le vrai filtre
Les titulaires construisent souvent leur défense sur la brevetabilité, terrain sur lequel ils ont gagné. Les concurrents, eux, attaquent sur l’activité inventive, terrain sur lequel ils gagnent plus souvent. Les aléas d’un essai clinique ne constituent pas, à eux seuls, une difficulté technique au sens du droit des brevets : le juge français les traite comme un risque de développement, que des précautions ordinaires permettent de gérer.
Cette lecture rejoint la critique plus large adressée aux stratégies d’evergreening, sans que le juge ait besoin de l’invoquer. Il lui suffit d’appliquer l’article 56 de la Convention sur le brevet européen avec exigence.
L’écart avec l’Office européen des brevets
Un même brevet peut survivre à l’opposition devant l’Office européen des brevets et tomber devant le juge national. L’écart ne tient pas à une divergence de règle, mais à la manière dont la contribution technique est appréciée au vu des pièces effectivement produites. Pour un génériqueur, cela signifie que l’opposition perdue ne clôt pas le débat. Pour un princeps, que l’opposition gagnée ne le sécurise pas.
Devant la Juridiction unifiée du brevet, le même brevet serait soumis à une action en annulation dont l’issue la plus fréquente est, nos statistiques le montrent, le maintien sous forme modifiée plutôt que la révocation totale. Le choix du for n’est donc pas neutre pour une revendication de posologie.
Ce que cela change en pratique
Pour le titulaire, la règle de conduite tient en une phrase : une revendication de posologie ne se défend pas avec les données d’efficacité, elle se défend avec ce qui, dans l’art antérieur, détournait de la solution. Ce matériau se prépare au dépôt, pas au contentieux. Les revendications subsidiaires doivent être pensées dans le même mouvement.
Pour le concurrent, la leçon est symétrique. L’attaque la plus efficace ne porte pas sur la brevetabilité de la posologie mais sur le caractère suggéré de la voie suivie, documents à l’appui. Le calendrier compte autant que le fond, puisque l’expiration du certificat complémentaire de protection ouvre la fenêtre utile.
Les décisions du secteur sont suivies une à une dans Pharma Litigation Watch. Notre cabinet plaide ces contentieux devant les juridictions françaises comme devant la JUB, notamment comme correspondant en France pour les brevets et la JUB. Nous saisir.
Cet article constitue une adaptation actualisée d’une analyse de Matthieu Dhenne initialement publiée sur Kluwer Patent Blog le 23 septembre 2024 : Strict interpretation of the patentability of dosage inventions under French law. Source officielle : tribunal judiciaire de Paris, 28 mars 2024, RG n° 22/08612.