Négociation FRAND après l’échec : confidentialité, preuve et lignes directrices du PMAC

Une négociation FRAND qui échoue ne prend pas fin lorsque les parties quittent la table. Elles ont alors échangé des tableaux de revendications, discuté de licences comparables et abandonné une part de leurs positions initiales. L’une d’elles a peut-être décliné une proposition formulée par un tiers neutre. Le contentieux reprend, et une question que personne n’avait posée au départ devient pressante : qu’emportent-elles, au juste, devant le for suivant ?

La réponse peut peser autant que le calcul de la redevance. Une analyse technique reprise d’une procédure à l’autre peut épargner des mois de travail redondant, alors qu’une concession confidentielle transportée devant un autre for peut rendre impossible la médiation suivante. Un refus de transiger peut aussi resurgir comme indice d’un manque de bonne volonté, alors même que la proposition portait sur un autre portefeuille ou dépendait d’une société qui n’avait jamais pris part aux discussions.

Le Centre de médiation et d’arbitrage des brevets (PMAC) offre aujourd’hui l’occasion de traiter la difficulté. Son document de discussion sur les lignes directrices applicables aux litiges FRAND en médiation, en arbitrage, en détermination par expert et dans les formats hybrides était ouvert aux commentaires jusqu’au 26 octobre 2026, et une nouvelle consultation publique sur le projet de lignes directrices a été annoncée.¹ Le document se présente comme une trame, non contraignante et descriptive, et il traite à juste titre les procédures disponibles comme modulaires. Cette modularité est précisément la source de la difficulté. Un litige qui passe d’une procédure à l’autre ne devrait pas perdre en chemin les distinctions juridiques dont chacune dépend.

Règlement amiable : preuve ou sanctuaire

Tokyo, Munich et le PMAC ne proposent pas trois versions d’un même code FRAND. Leur autorité procède de sources différentes, et les conséquences de la participation diffèrent tout autant.

Les lignes directrices du tribunal de district de Tokyo de janvier 2026 sur le contentieux de la contrefaçon des brevets essentiels à une norme intègrent le règlement amiable à la procédure elle-même. En principe, le tribunal recommande une transaction dès la première audience, puis organise des sessions de négociation resserrées. Il peut, en fin de compte, présenter une proposition de redevances FRAND mondiales, construite à partir des souhaits des deux parties plutôt que fixée unilatéralement.² Il s’agit d’un dispositif adossé au juge et tourné vers l’accord. Son ambition ne doit pas être confondue avec un pouvoir général d’imposer une licence mondiale une fois les discussions rompues.

Les lignes directrices jumelles sur la médiation judiciaire en matière de brevets essentiels sont plus révélatrices encore. Elles visent, en principe, une transaction à la troisième session, une présentation technique lors de la deuxième pouvant reporter la session finale à la quatrième. Lorsque l’affaire appelle des échanges écrits sur la non-contrefaçon et la nullité, les parties sont censées les produire rapidement dans toute action ultérieure. Si la médiation échoue après la présentation d’une proposition, celle-ci et l’avis écrit du comité sont versés au dossier, lequel indique aussi si l’échec résulte du refus d’une partie de s’engager dans la médiation. Chaque partie peut ensuite produire ce dossier dans une procédure ultérieure, y compris une procédure de mesures provisoires, au soutien d’un moyen tiré de l’abus de droit.³ Le comportement adopté en vue de la transaction est ainsi conçu pour façonner le cadre probatoire dans lequel une interdiction sera appréciée. La discipline imposée est considérable, tout comme la nécessité de savoir, avant de parler, ce qui pourra être dit plus tard de la discussion.

La septième chambre civile du tribunal régional de Munich I aborde la question par l’autre bout, celui du jugement d’une exception FRAND. Son jugement de première instance du 5 février 2026 examine le comportement de l’utilisateur de la norme selon une séquence déterminée, en distinguant la bonne volonté affichée de la bonne volonté réelle, et tient pour approprié le paiement d’un minimum non contesté dans une affaire où le périmètre de la licence et les autres conditions étaient acquis, seul le montant de la redevance restant discuté. Les lignes directrices de la chambre du 13 août 2026 consolident ce jugement et trois autres en une méthode générale.⁴ La question soulevée dans une précédente analyse portait sur le moment où la prévisibilité se durcit en prescription. Pour le PMAC, la leçon est plus étroite. Une exigence élaborée pour statuer sur une interdiction ne peut être simplement transposée dans une procédure consensuelle comme le prix à payer pour être regardé comme coopératif.

Le règlement de médiation du PMAC retient la conception inverse de ce qui survit. Son article 25 impose d’abord la confidentialité à tous les intervenants, sous réserve d’exceptions limitées, parmi lesquelles l’accord écrit des parties et du médiateur. Sauf accord écrit contraire des parties ou exigence légale, l’article 25(2) interdit également la divulgation des documents préparés exclusivement pour la médiation et produits par une autre partie ou par le médiateur, des opinions et suggestions d’une autre partie ou du médiateur, des aveux d’une autre partie, des propositions du médiateur et des éléments montrant qu’une autre partie s’était, ou non, montrée disposée à accepter une proposition de transaction. Ces éléments ne peuvent être produits comme preuves ni faire l’objet de témoignages dans une procédure judiciaire, arbitrale ou analogue.⁵ Lue à la lumière du modèle de Tokyo, la disposition exclut presque exactement ce que le dossier japonais est conçu pour transporter. La proposition d’un médiateur ne devrait pas devenir discrètement la référence du tribunal suivant. Une médiation infructueuse ne devrait pas davantage se muer en rapport désignant la partie qui mérite une interdiction.

Le contraste ne démontre pas la supériorité d’un système. Il révèle un choix sur la fonction des discussions transactionnelles, et le PMAC devrait rendre le sien sans équivoque.

Plaidoyer pour le report des comportements

L’objection la plus forte à l’idée de sanctuaire mérite d’être formulée sous sa meilleure forme. Si rien de ce qui est dit en médiation ne peut jamais servir, l’utilisateur de la norme peut traiter la procédure comme un délai sans coût, et le titulaire du brevet essentiel formuler une proposition qu’il ne s’attendait jamais à voir éprouvée. Les lignes directrices de Tokyo nomment ouvertement ce risque et comptent l’exclusion du hold-up comme du hold-out parmi leurs objectifs. Dans le cadre de l’article 102 TFUE tel qu’interprété par l’arrêt Huawei c. ZTE, le comportement des deux parties compte pour déterminer si le titulaire d’un brevet essentiel en position dominante peut solliciter une interdiction sans abuser de cette position, et une procédure qui dissimule les comportements peut sembler profiter à la partie qui a le moins à montrer.⁶

L’objection est sérieuse, mais le règlement distingue déjà une information procédurale limitée du contenu de la négociation. Lorsqu’une demande de médiation reste sans réponse dans le délai fixé par le Centre, l’article 8(4) permet au Centre, à la demande d’une partie, de fournir la preuve de la tentative. Lorsque la JUB a suspendu l’instance à la demande conjointe des parties pour permettre un mode alternatif de règlement, l’article 6(2) impose au Centre d’indiquer si la procédure s’est conclue par une transaction, sans en révéler le détail. Aucune de ces dispositions n’autorise une appréciation générale du comportement d’une partie au sein de la médiation.

Un dossier évaluatif optionnel ne pourrait reposer sur le seul article 25(2). Un accord écrit au titre de ce paragraphe peut assouplir ses restrictions probatoires, mais la divulgation doit aussi respecter l’article 25(1), y compris l’accord écrit du médiateur lorsque cette exception est invoquée. La juridiction saisie conserve la maîtrise de la recevabilité et de la force probante, et l’article 25(5) restreint séparément le témoignage du médiateur et du personnel du Centre. Les lignes directrices pourraient aider les parties à concevoir un tel dossier dès l’origine, en fixant clairement les limites de son contenu et de son usage ultérieur.⁷

L’arrêt Huawei c. ZTE admet une détermination consensuelle de la redevance par un tiers indépendant, tout en préservant les contestations relatives à la validité, à l’essentialité et à l’exploitation. Il n’autorise pas, par lui-même, la divulgation des échanges de médiation. Une voie consensuelle qui se refermerait ensuite comme un piège trahirait l’autonomie sur laquelle elle repose.⁸

Identification de l’obligation en amont

Le choix du modèle commence avant la confidentialité. Une négociation peut échouer parce que les participants ne se sont jamais accordés sur la question juridique qu’ils cherchent à résoudre.

Dans une lecture contractuelle du FRAND, le point de départ est l’engagement souscrit dans le processus de normalisation. Dans le cadre de l’ETSI, régi par le droit français, la politique de propriété intellectuelle, la déclaration de licence et le droit de l’utilisateur de la norme, bénéficiaire d’une stipulation pour autrui, forment le cadre juridique dans lequel l’exécution est due, la licence qui en résulte demeurant une convention distincte.⁹ Le droit de la concurrence conserve son rôle correcteur autonome, notamment dans l’appréciation des mesures d’exclusion. Une lecture contractuelle ne rend pas tous les fors compétents, ni toute condition proposée conforme au FRAND.

Prenons une négociation menée par un pool. Son gestionnaire peut avoir le pouvoir d’offrir une licence sans avoir celui de soumettre chaque concédant à l’arbitrage. Une société mère peut négocier pour les produits vendus par ses filiales sans détenir le mandat de lier chacune d’elles par une sentence. Ces questions touchent à la conception de la solution proposée et laissent intact l’intérêt d’un règlement consensuel.

Dans l’affaire Tesla c. InterDigital, la Cour suprême du Royaume-Uni a admis la poursuite des demandes relatives à une licence de la plateforme Avanci. Son examen de l’utilité et de l’équité a traité la plateforme comme la partie essentielle et renvoyé la participation des concédants individuels à la gestion de l’instance.¹⁰ Ce raisonnement ne fait pas de chaque membre du pool une partie à un futur arbitrage. La cour d’appel de la JUB s’est montrée tout aussi prudente dans l’affaire Vivo c. Sun Patent Trust. Son ordonnance du 16 mars 2026 a confirmé la décision de la division locale de Paris de rejeter une exception préliminaire et de renvoyer au fond l’examen de la recevabilité d’une demande de détermination FRAND, traitée comme une étape vers l’interdiction sollicitée. Elle n’a pas consacré de compétence générale pour fixer des taux mondiaux, et le désistement ultérieur de l’une des actions parisiennes, à la suite d’une transaction, a laissé la question ouverte.¹¹

En prenant appui sur les exigences existantes du règlement en matière de représentation et de périmètre, un relevé établi dès l’ouverture de la procédure devant le PMAC pourrait identifier l’engagement en cause, les personnes dont les droits sont concernés, les pouvoirs des participants et l’effet recherché de tout résultat. Il devrait faire place au désaccord, car exiger des parties qu’elles règlent toutes les questions de compétence avant une discussion utile irait à l’encontre du but poursuivi. Consigner la question suffit. Cela évite qu’une transaction apparente se dissolve lorsque quelqu’un demande qui a le pouvoir de la signer.¹²

Preuves en transit

Le même soin devrait gouverner la preuve. Supposons que les parties commandent conjointement, au cours d’une médiation, un échantillonnage d’essentialité, puis recourent à l’arbitrage. L’échantillon lie-t-il les parties, est-il simplement recevable ou relève-t-il d’un exercice transactionnel protégé ? La conclusion de l’expert vise-t-elle les seuls brevets échantillonnés ou le portefeuille dans son ensemble ? Le silence est une manière coûteuse de répondre à ces questions.

Les réponses varient d’une procédure du PMAC à l’autre. Selon le règlement de détermination par expert, la décision de l’expert lie les parties sauf accord écrit contraire, alors que l’expert désigné par un tribunal arbitral éclaire une décision qui demeure celle du tribunal.¹³ Les lignes directrices devraient aider les parties à choisir délibérément entre ces effets et à préciser, au moment du choix, l’usage ultérieur de tout résultat. Le document de discussion traite déjà des renvois à la détermination par expert, des sentences d’accord parties et de deux modèles de Med-Arb, et il mentionne qu’une détermination non contraignante peut servir de preuve convenue. La tâche pratique consiste à transformer ces options en un protocole clair, qui définisse les preuves et conclusions réutilisables, la fin poursuivie et les garanties applicables.

Un accord de transition optionnel pourrait séparer les preuves réutilisables des échanges de médiation protégés. Les documents techniques préexistants conserveraient leur statut juridique ordinaire, et leur seul passage sur la table de la médiation ne suffirait pas à les soustraire à toute production. Leur réutilisation licite dépendrait encore du secret professionnel, des obligations contractuelles, des droits des tiers et de toute décision de justice encadrant leur communication ultérieure. Les licences comparables en sont l’exemple évident, puisque leurs clauses de confidentialité protègent des licenciés qui ne comparaîtront jamais dans la procédure du PMAC.¹⁴ Dans ces limites, les parties pourraient convenir d’un dossier probatoire commun sans traiter chaque concession comme un aveu transportable.

Volonté d’arbitrer et conception de l’offre

Un accord de transition aiderait aussi à traiter la question, très en vogue, de la disposition à l’arbitrage. Dans l’affaire Acer c. Nokia, la Cour d’appel d’Angleterre et du pays de Galles a examiné un dispositif concret associant une licence immédiate et ajustable à une voie arbitrale vers les conditions définitives. Elle a jugé que l’offre de Nokia satisfaisait à son obligation RAND et que le refus des utilisateurs de la norme privait leurs demandes RAND de toute perspective réelle de succès. Elle a donc suspendu l’instance, tout en rejetant la contestation distincte de Nokia relative à la compétence. Elle a expressément laissé ouverte la question de savoir si une simple offre d’arbitrage suffirait, et réservé la situation de l’utilisateur de la norme qui oppose au processus proposé une objection étayée.¹⁵ L’arrêt a aussi proposé, pour la suspension, des conditions qui préserveraient les écritures, la communication de pièces, les preuves et les frais dans un arbitrage ultérieur, sous réserve de l’accord de Nokia et d’observations complémentaires. L’examen pertinent porte sur ce que le processus accomplira, sur les objections qui lui sont opposées et sur le comportement ultérieur des parties. Compter les offres d’arbitrage en révèle beaucoup moins.

Le PMAC pourrait faciliter la formulation d’offres crédibles en invitant les parties à préciser le périmètre, les modalités de désignation, le calendrier, la preuve, les arrangements provisoires et l’effet obligatoire recherché. Il devrait préserver la distinction entre une offre utilisable et une zone de sécurité automatique. De même, le refus par un utilisateur de la norme d’un processus défectueux ne devrait pas devenir la preuve irréfragable qu’il n’a jamais eu l’intention de prendre une licence.

Publication sans barème

Une autre transition se produit lorsque des procédures privées nourrissent des attentes publiques. Le PMAC et l’Office européen des brevets sont convenus de développer une base de jurisprudence consacrée aux litiges FRAND, et le document de discussion espère lui-même qu’une publication anonymisée permettra de bâtir un corpus jurisprudentiel cohérent.¹⁶ L’ambition rend la question actuelle. Un montant de redevance anonymisé peut circuler largement en perdant presque tout ce qui permet de le comprendre.

Un relevé utile conserverait la question tranchée, la source juridique de l’obligation, l’étendue du mandat et les hypothèses d’évaluation déterminantes, dans la mesure où la confidentialité le permet. Le lecteur doit pouvoir distinguer une transaction d’une solution juridictionnelle, un arrangement provisoire de conditions définitives, et le rejet d’une exception par un juge de la détermination d’une licence. Lorsque l’anonymisation empêche toute comparaison utile, la limite devrait apparaître sur la fiche elle-même.

Le règlement opère déjà un équilibre. Le Centre peut publier les sentences et les déterminations d’expert sous forme anonymisée, sauf opposition écrite d’une partie formée par le système de gestion des affaires du Centre dans un délai de soixante jours, qui court à compter de la notification de la sentence en arbitrage et de la date de la détermination en matière de détermination par expert.¹⁷ Une ligne directrice ne devrait pas élargir ces mécanismes, et un corpus fondé sur l’absence d’opposition ne devrait pas être présenté comme un échantillon représentatif des litiges FRAND. Les litiges dont la publication se trouve possible fondent mal un barème. Un tel corpus peut offrir, en revanche, un raisonnement soumis à la critique.

Le propos dépasse le FRAND. L’unité institutionnelle ne produit pas à elle seule une méthode juridique commune, comme l’a montré le débat sur la répartition des affaires au sein de la JUB.¹⁸ Le PMAC peut y contribuer en montrant pourquoi des procédures et des solutions données étaient justifiées, tout en laissant aux juges, aux arbitres et aux parties le soin d’en apprécier la pertinence ailleurs.

Négociation FRAND : une raison juridique de survivre

La contribution que Matthieu Dhenne a déposée le 14 octobre dans le cadre de la consultation traduit ces observations en propositions d’ajouts à la trame et à ses annexes, dans le prolongement des questions de procédure soulevées en juin à propos du règlement du PMAC.¹⁹

Une négociation qui échoue ne laisse pas nécessairement les parties à leur point de départ. Elle peut resserrer le litige, établir des faits techniques, éprouver des hypothèses d’évaluation ou dégager une voie praticable vers une licence. Les lignes directrices devraient rendre ces acquis disponibles. Elles devraient aussi préserver les protections sous lesquelles ils ont été obtenus. Tout élément qui survit à une négociation FRAND devrait avoir une raison juridique d’y survivre. Avant de décider de ce qu’une procédure FRAND doit produire, le PMAC devrait décider de ce qu’il permet aux parties de laisser derrière elles.

Dhenne Avocats accompagne titulaires de brevets essentiels et utilisateurs de normes dans leurs négociations et contentieux FRAND, devant les juridictions comme dans les procédures consensuelles. Les décisions utiles sont suivies dans le FRAND Litigation Watch. Nous saisir.

Cet article constitue une adaptation d’une analyse de Matthieu Dhenne initialement publiée sur Kluwer Patent Blog le 22 octobre 2026 : The Afterlife of a FRAND Negotiation.

Notes

1. PMAC, « Launch of public consultation on the Draft FRAND Guidelines Discussion Paper », 25 septembre 2026. PMAC, Guidelines for Dealing with FRAND Disputes in Mediation, Arbitration, Expert Determination and Hybrid Formats, Outline, Draft for Discussion, préambule et section 1.4. Les lignes directrices sont prévues par l’article 27 du règlement de médiation, l’article 49 du règlement d’arbitrage et l’article 21 du règlement de détermination par expert. Les trois règlements cités dans le présent article sont ceux adoptés par le comité administratif le 24 avril 2026.
2. Tribunal de district de Tokyo, divisions de la propriété intellectuelle, Guidelines for the Conduct of SEP Infringement Litigation (en japonais, titre traduit par l’auteur), janvier 2026, sections 1 et 3.
3. Tribunal de district de Tokyo, divisions de la propriété intellectuelle, Guidelines for SEP Judicial Mediation (SEPJM) (en japonais, titre traduit par l’auteur), janvier 2026, sections 1 et 3(1) à (4).
4. Tribunal régional de Munich I, septième chambre civile, jugement du 5 février 2026, 7 O 7655/25, GRUR-RS 2026, 2292, points 117 à 120 et 127 à 128, tel que publié par l’administration judiciaire bavaroise. En appel, le jugement partiel du tribunal régional supérieur de Munich du 23 avril 2026, 6 U 364/26, statue uniquement sur la garantie de l’exécution provisoire au titre de l’article 718 ZPO et n’examine ni les chances de succès de l’appel ni l’exception FRAND (points 2 à 5). L’appel au fond était alors pendant (point 3). Les lignes directrices FRAND de la chambre du 13 août 2026 consolident le jugement de première instance et trois autres et n’expriment que l’opinion de cette chambre. V. M. Dhenne, « Munich’s FRAND Guidelines: A Compass Drawn Too Finely », Kluwer Patent Blog, 1er octobre 2026.
5. Mediation Rules of the Patent Mediation and Arbitration Centre, D-AC/06/04112025_rev.2, article 25(1), (2) et (5).
6. Lignes directrices de Tokyo sur le contentieux, préc. note 2, section 3. CJUE, 16 juillet 2015, aff. C-170/13, Huawei c. ZTE, EU:C:2015:477, points 53 à 69.
7. Règlement de médiation du PMAC, préc. note 5, articles 6(2), 8(4), 25(1), (2) et (5).
8. Huawei c. ZTE, préc. note 6, points 68 et 69.
9. M. Dhenne, A Contractual Theory of FRAND: From Private Normativity to Legal Obligation in Technical Standardization (Kluwer Law International, 2026). M. Dhenne, « FRAND Is Not a Number: The Prior Question About Standard-Essential Patents », Kluwer Patent Blog, 28 mai 2026. Sur la loi applicable, v. ETSI IPR Policy, clause 12.
10. Cour suprême du Royaume-Uni, 27 juillet 2026, Tesla, Inc. and another v. InterDigital Patent Holdings, Inc. and others, [2026] UKSC 27, points 131 à 143. M. Dhenne, « Tesla v. InterDigital and the FRAND Undertaking Inside the Pool », Kluwer Patent Blog, 28 juillet 2026.
11. JUB, cour d’appel, 16 mars 2026, UPC_CoA_904/2025 et UPC_CoA_905/2025, Vivo c. Sun Patent Trust, points 17 à 22, confirmant JUB, division locale de Paris, 30 octobre 2025, UPC_CFI_362/2025 et UPC_CFI_361/2025. Le désistement de l’action UPC_CFI_362/2025 à la suite d’une transaction a été autorisé par JUB, division locale de Paris, 25 août 2026, UPC_CFI_362/2025. Aucune de ces ordonnances ne pose de règle liant des tiers à un arbitrage. V. aussi l’ordonnance d’appel signée.
12. Règlement de médiation du PMAC, préc. note 5, articles 13(1) et 26(1). Règlement d’arbitrage du PMAC, article 48.
13. Rules on Expert Determination of the Patent Mediation and Arbitration Centre, D-AC/08/04112025_rev.2, article 18(1). Document de discussion, préc. note 1, sections 3.3, 3.5, 3.6, 4.2 et 4.6. Règlement de médiation du PMAC, articles 18, 19 et 21(2).
14. M. Dhenne, « Person, Bar, Perimeter: What Comparable Licences Cost Before the UPC », Kluwer Patent Blog, 6 octobre 2026.
15. Cour d’appel d’Angleterre et du pays de Galles, 12 mai 2026, Acer Inc. and others v. Nokia Technologies Oy, [2026] EWCA Civ 564, points 56, 74 à 85 et 91 à 94, spécialement 74, 80, 84, 85 et 92. M. Dhenne, « Come Together? Acer v Nokia and the Contractual Turn of FRAND Arbitration », Kluwer Patent Blog, 13 mai 2026.
16. PMAC, actualité du 25 septembre 2026, préc. note 1. Document de discussion, préc. note 1, section 1.6.
17. Arbitration Rules of the Patent Mediation and Arbitration Centre, D-AC/07/04112025_rev.2, article 47(7) (opposition dans les 60 jours de la notification de la sentence). Règlement de détermination par expert, préc. note 13, article 19(6) (opposition dans les 60 jours de la date de la détermination). Document de discussion, préc. note 1, sections 2.4 et 4.5.
18. M. Dhenne, « For a Real European Patent Law: A Contribution to the Debate on the Redistribution of UPC Cases », Kluwer Patent Blog, 26 mars 2026.
19. M. Dhenne, « Contribution to the PMAC Consultation on Draft FRAND Guidelines: Legal Obligations and the Design of Consensual Proceedings », 14 octobre 2026, déposée à titre personnel. Pour les questions soulevées en juin, M. Dhenne, « Designing Patent ADR: The PMAC Rules Through the Lens of FRAND », Kluwer Patent Blog, 24 juin 2026. V. aussi M. Dhenne, « All Eyez on PMAC: Can Alternative Justice Be More Than a Dream? », Kluwer Patent Blog, 27 juin 2025.