Peut-on breveter une invention tout en la gardant secrète ?

Toute entreprise qui met au point une innovation technique se trouve tôt ou tard devant la même alternative : déposer un brevet ou garder l’invention secrète. La question prend souvent une forme plus ambitieuse : peut-on breveter une invention tout en la gardant secrète ? La réponse de principe est négative, car le brevet s’obtient au prix d’une divulgation. Elle appelle pourtant des nuances, qui tiennent au calendrier de la procédure, au risque de divulguer une invention trop tôt et à la possibilité d’articuler brevet et secret sur des éléments distincts.

Le brevet, une exclusivité contre une divulgation

Le principe du brevet

Le brevet est un titre de propriété industrielle délivré par un office national, comme l’INPI en France, ou régional, comme l’Office européen des brevets (OEB). Il confère à son titulaire un droit exclusif d’exploitation pour une durée maximale de vingt ans à compter du dépôt. L’invention doit être nouvelle, c’est-à-dire ne pas avoir été rendue accessible au public avant le dépôt. Elle doit impliquer une activité inventive, en ce qu’elle ne découle pas de manière évidente de l’état de la technique pour l’homme du métier, et être susceptible d’application industrielle.

Un dépôt qui suppose de tout dire

La demande comprend une description de l’invention, des revendications qui définissent l’étendue de la protection, un abrégé et, le cas échéant, des dessins. La description doit exposer l’invention de façon suffisamment claire et complète pour que l’homme du métier puisse l’exécuter. La demande est publiée, en principe dix-huit mois après le dépôt ou la date de priorité, et l’invention devient alors accessible à tous. Cette publication est la contrepartie de l’exclusivité accordée par le brevet.

Breveter une invention tout en la gardant secrète, une impossibilité de principe

On ne peut donc pas breveter une invention tout en la gardant durablement secrète. Le secret ne subsiste que pendant la période qui précède la publication. Le déposant qui retire sa demande avant l’achèvement des préparatifs techniques de la publication peut éviter que son contenu soit rendu public, mais il renonce alors à la protection.

Les deux protections peuvent en revanche se combiner sur des objets distincts. Une entreprise peut breveter un produit et conserver secret un savoir-faire de fabrication qui n’est pas nécessaire à l’exécution de l’invention revendiquée. Ce partage demande de la rigueur : une description qui retiendrait une information indispensable exposerait le brevet à une action en nullité, ou à une révocation sur opposition devant l’OEB, pour insuffisance de description.

Divulguer une invention trop tôt, un risque pour la nouveauté

La nouveauté absolue

En droit français comme en droit européen, la nouveauté s’apprécie de manière absolue. Toute divulgation antérieure au dépôt peut être opposée à la demande, y compris lorsqu’elle émane de l’inventeur lui-même. Une publication scientifique, une démonstration sur un salon, une présentation à un interlocuteur qui n’est tenu à aucune confidentialité ou un message sur un réseau social peuvent suffire à détruire la nouveauté, et avec elle toute perspective de brevet.

Deux exceptions étroites

La Convention sur le brevet européen (article 55 CBE) et le Code de la propriété intellectuelle (article L. 611-13 CPI) ne neutralisent que deux hypothèses, à condition que la divulgation soit intervenue dans les six mois précédant le dépôt. La première est la divulgation résultant d’un abus évident à l’égard de l’inventeur ou du déposant, par exemple la violation d’un engagement de confidentialité ou la captation d’informations. La seconde est la présentation de l’invention dans une exposition internationale officielle ou officiellement reconnue, qui doit être déclarée lors du dépôt et justifiée par une attestation.

Ces exceptions sont d’interprétation stricte et supposent une preuve précise. Elles n’autorisent en rien à communiquer sur une invention avant le dépôt. La règle pratique demeure simple : tant que la demande n’est pas déposée, aucune divulgation ne doit intervenir sans cadre juridique.

Les bons réflexes

Avant d’évoquer l’invention avec un investisseur, un partenaire industriel ou un prestataire, faites signer un accord de confidentialité (NDA). Déposez ensuite la demande avant toute communication publique. Une fois le dépôt effectué, la divulgation ne détruit plus la nouveauté de ce qui a été déposé, puisque l’état de la technique s’apprécie à la date du dépôt ou de la priorité. La prudence reste de mise pour les perfectionnements ultérieurs, qui ne bénéficient pas de cette date et peuvent être compromis par vos propres communications.

Le secret, une alternative au brevet

Un choix stratégique

La protection par le secret repose sur la non-divulgation. Elle n’exige ni dépôt ni taxe et peut durer aussi longtemps que l’information demeure confidentielle. Le régime du secret des affaires, inscrit dans le Code de commerce, ne protège toutefois que l’information qui tire sa valeur commerciale de son caractère secret et qui fait l’objet de mesures de protection raisonnables. Le secret a donc un coût, celui de l’organisation qui le préserve.

Il convient aux procédés de fabrication que le produit fini ne révèle pas, aux méthodes internes, à certains algorithmes ou paramètres de réglage, aux innovations dont la durée de vie commerciale est courte, et aux situations dans lesquelles le coût des brevets excède la valeur attendue de l’exclusivité.

Les limites du secret

Le secret ne confère aucun droit exclusif. Le concurrent qui parvient au même résultat par ses propres recherches, ou par l’observation et l’analyse d’un produit qu’il détient licitement, ne commet en principe aucune faute, sauf engagement contractuel contraire. Il peut même breveter l’invention, et le détenteur du secret ne pourra alors se prévaloir en France que d’une possession personnelle antérieure, qui lui permet de poursuivre son exploitation sans pouvoir l’interdire à quiconque. Le secret est en outre fragile, puisqu’une fuite ou une négligence suffit à le perdre définitivement. Il n’offre enfin aucun titre à présenter aux investisseurs ou aux partenaires.

En justice, le demandeur doit établir l’existence du secret, les mesures prises pour le protéger et l’atteinte qui lui a été portée. La protection repose donc sur une organisation sérieuse : clauses de confidentialité, politiques internes, traçabilité des accès et sécurité informatique.

Brevet d’abord, communication ensuite

Une invention ne peut pas être à la fois brevetée et durablement secrète, car le système des brevets échange l’exclusivité contre la publication. Cette incompatibilité n’oblige pas pour autant à tout divulguer. Avant le dépôt, la discrétion conditionne la brevetabilité. Après le dépôt, le partage entre ce qui sera breveté et ce qui restera secret relève d’une stratégie, qui dépend de la nature de l’invention, de sa durée de vie et de la capacité de l’entreprise à garantir la confidentialité.