Ententes et licences de propriété intellectuelle

Les licences de propriété intellectuelle sont des accords entre entreprises et relèvent à ce titre de la prohibition des ententes posée par l’article 101 TFUE et par l’article L. 420-1 du code de commerce. Elles sont en principe favorables à la concurrence, puisqu’elles diffusent la technologie et permettent son exploitation par d’autres que le titulaire. Certaines clauses peuvent cependant restreindre la concurrence entre les parties ou à l’égard des tiers et encourir la nullité.

La grille d’analyse

L’appréciation distingue les restrictions par objet, qui révèlent par elles-mêmes un degré suffisant de nocivité, et les restrictions par effet, qui supposent une analyse du marché. Elle dépend aussi de la relation entre les parties, la licence entre concurrents appelant une vigilance plus grande que la licence entre entreprises situées à des niveaux différents. Le règlement d’exemption des accords de transfert de technologie et les lignes directrices de la Commission fournissent le cadre de référence, et l’article 101, paragraphe 3, TFUE permet d’exempter individuellement un accord dont les gains d’efficience profitent aux utilisateurs.

Les clauses sensibles

La fixation des prix de vente du licencié, la répartition des marchés entre concurrents et la protection territoriale absolue, qui interdit toute vente passive hors du territoire concédé, figurent parmi les restrictions les plus graves. Les obligations de rétrocession exclusive des améliorations, les clauses de non-contestation et les redevances calculées sur des produits qui n’incorporent pas la technologie concédée appellent un examen individuel. La Cour de justice de l’Union européenne admet en revanche qu’une licence exclusive ouverte, qui ne fait pas obstacle aux importations parallèles, peut échapper à l’interdiction lorsqu’elle est nécessaire à l’introduction d’une technologie nouvelle.

Les accords sensibles et les sanctions

Les accords transactionnels mettant fin à un litige de brevet sont examinés avec attention lorsqu’ils comportent un transfert de valeur du titulaire vers le génériqueur en échange d’un retard d’entrée sur le marché, comme dans les accords de pay-for-delay. Les communautés de brevets sont admises lorsqu’elles réunissent des technologies complémentaires et restent ouvertes, et les licences croisées entre concurrents sont examinées au regard de leurs effets sur l’innovation. La clause contraire à l’article 101 TFUE est nulle de plein droit, et les parties s’exposent à des amendes ainsi qu’à des actions en réparation des tiers lésés.

L’essentiel

Une licence de propriété intellectuelle est en principe licite, mais certaines clauses peuvent la faire tomber sous le coup du droit des ententes. Les plus dangereuses sont la fixation des prix, la répartition des marchés et la protection territoriale absolue. Il convient de vérifier, avant la signature, la qualité de concurrents des parties, leurs parts de marché et la conformité de chaque clause au règlement d’exemption et aux lignes directrices. Une clause annulée peut fragiliser l’économie entière du contrat si sa divisibilité n’a pas été prévue.

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