Brevet et droit de la concurrence : où sont les frontières ?

L’articulation entre le droit des brevets et le droit de la concurrence compte parmi les questions les plus délicates du droit économique. Les deux disciplines semblent tirer en sens opposé. Le brevet confère à son titulaire un droit exclusif qui lui permet d’interdire à tout tiers non autorisé l’exploitation de l’invention et de tirer profit de son effort de recherche. Le droit de la concurrence combat, lui, les comportements qui faussent le marché, au premier rang desquels les abus de position dominante. Entre brevet et droit de la concurrence, la frontière ne se trace pas une fois pour toutes, elle se déplace au fil des affaires.

Brevet et droit de la concurrence, une complémentarité sous tension

L’opposition est moins tranchée qu’il n’y paraît. En réservant l’invention à son titulaire pour un temps limité, le brevet interdit la copie et récompense l’investissement dans la recherche, ce qui nourrit à terme une concurrence par les mérites. Le droit des brevets complète ainsi les politiques de concurrence. Le droit de la concurrence peut toutefois borner l’exercice du brevet lorsque son titulaire en fait un usage abusif.

La jurisprudence européenne distingue de longue date l’existence du droit exclusif, que les règles de concurrence ne remettent pas en cause, et son exercice, qui peut tomber sous leur coup. Il s’agit d’empêcher les abus sans priver le système des brevets des avantages qu’il procure lorsque les droits sont exercés normalement.

Les ententes autour de l’exploitation des brevets

Droit exclusif reconnu et protégé, le brevet peut néanmoins être exercé de manière anticoncurrentielle. Le risque est d’autant plus sérieux, et ses effets d’autant plus lourds, que le titulaire occupe en outre une position dominante sur le marché en cause.

Le droit français et le droit de l’Union prohibent les accords qui ont pour objet ou pour effet de restreindre le jeu de la concurrence (article 101 du TFUE et article L. 420-1 du Code de commerce). Les accords relatifs à l’exploitation des inventions n’échappent pas, par nature, au droit des ententes. Licences, cessions et transactions mettant fin à un litige de brevet peuvent toutes être examinées à cette aune.

Servier et les accords de report d’entrée

L’affaire Servier en offre l’illustration la plus nette. Plusieurs laboratoires de génériques préparaient leur entrée sur le marché du périndopril et contestaient la validité d’un brevet de Servier, dit brevet 947. Servier a conclu avec eux des transactions par lesquelles ils renonçaient à cette contestation et s’engageaient à rester hors du marché pendant la durée du brevet, en échange de paiements.

En 2014, la Commission européenne a infligé à Servier et à cinq fabricants de génériques des amendes d’un montant total de 427,7 millions d’euros. Elle estimait que ces accords, présentés comme des transactions, avaient en réalité pour objet et pour effet de restreindre la concurrence. Le Tribunal de l’Union a confirmé en 2018, pour la plupart des accords en cause, leur qualification de restriction par objet. La Cour de justice, statuant en 2024 sur les pourvois, a maintenu cette analyse dans la ligne de son arrêt Generics (UK) de 2020, qui admet qu’un accord de pay-for-delay constitue une restriction par objet lorsque le transfert de valeur consenti au fabricant de génériques ne s’explique que par l’intérêt commercial des parties à ne pas se faire concurrence.

Les facilités essentielles appliquées aux brevets

La théorie des facilités essentielles est née pour garantir l’accès à certaines infrastructures. La Cour de justice l’a étendue aux droits de propriété intellectuelle dans l’arrêt Magill du 6 avril 1995, en jugeant pour la première fois abusif le refus d’un titulaire de concéder une licence. Les conditions sont strictes. Le refus doit émaner d’une entreprise en position dominante, porter sur un élément indispensable à l’exercice d’une activité sur un marché dérivé, faire obstacle à l’apparition d’un produit nouveau pour lequel existe une demande potentielle, être de nature à exclure toute concurrence sur ce marché et ne reposer sur aucune justification objective.

L’arrêt IMS Health du 29 avril 2004 a repris ces conditions en les précisant. IMS avait mis au point une structure modulaire de découpage du territoire allemand, protégée par le droit d’auteur et utilisée pour présenter des données de ventes pharmaceutiques, qui était devenue un standard de fait pour les clients. La société NDC souhaitait l’utiliser pour concurrencer IMS et s’est heurtée à un refus de licence. Elle a saisi la Commission, tandis que la Cour, interrogée à titre préjudiciel par une juridiction allemande, a admis qu’il suffit de pouvoir identifier un marché amont, fût-il seulement potentiel ou hypothétique. Une partie de la doctrine y a vu un assouplissement de la condition de produit nouveau, puisque le demandeur de licence entendait offrir un service proche de celui du titulaire. Le raisonnement, forgé à propos du droit d’auteur, vaut pour le brevet.

Ces critères laissent aux autorités de concurrence une large marge d’appréciation. Le seuil à partir duquel un bien devient indispensable, ou un produit réellement nouveau, ne se laisse pas définir dans l’abstrait.

Les brevets essentiels à une norme

La question prend une acuité particulière lorsque le brevet est essentiel à une norme technique. Un tel brevet est celui dont la mise en œuvre est indispensable à tout fabricant de produits conformes à la norme. Les concurrents n’ont alors d’autre choix que d’y recourir.

Le titulaire qui participe à l’élaboration de la norme s’engage donc, en général auprès de l’organisme de normalisation, à concéder des licences à des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires, selon l’acronyme anglais de licence FRAND (fair, reasonable and non-discriminatory). Les conditions ne doivent pas restreindre indûment la concurrence, la redevance ne doit pas être prohibitive et les preneurs placés dans des situations comparables doivent être traités de manière comparable. Les désaccords sur le taux de redevance se règlent devant les juridictions étatiques ou par la voie de l’arbitrage.

Dans l’arrêt Huawei c. ZTE du 16 juillet 2015, la Cour de justice a précisé à quelles conditions le titulaire d’un brevet essentiel à une norme, en position dominante et engagé à concéder des licences FRAND, peut agir en contrefaçon pour obtenir une interdiction sans abuser de sa position. Il doit avertir le contrefacteur présumé, puis lui adresser une offre écrite et précise de licence à des conditions FRAND. Le contrefacteur présumé doit y répondre avec diligence, formuler le cas échéant une contre-offre et constituer une sûreté s’il exploite déjà la technologie. Ce cadre procédural, appliqué par les juridictions nationales et par la Juridiction unifiée du brevet, organise l’équilibre entre les droits du titulaire et les exigences de la concurrence.

Une frontière mouvante

La frontière entre brevet et droit de la concurrence continue d’évoluer avec les techniques. Lorsqu’elles envisagent d’imposer une licence, les autorités de concurrence doivent mettre en balance les bénéfices attendus de cette licence, les innovations que permettrait la divulgation des informations en cause et l’effet d’une telle obligation sur l’incitation du titulaire à innover.

La jurisprudence témoigne d’un contrôle plus attentif des pratiques des titulaires de brevets, surtout lorsqu’ils occupent une position dominante. Ce contrôle doit cependant préserver les incitations à l’innovation qui justifient l’existence même du brevet. L’équilibre reste fragile et demande à être réévalué au gré des évolutions techniques et économiques, en particulier dans les secteurs de haute technologie où les brevets essentiels à une norme structurent de plus en plus les marchés.