Gain manqué et perte de chance

Le gain manqué désigne le bénéfice dont la victime a été privée du fait du dommage, par opposition à la perte subie. L’article 1231-2 du code civil dispose, en matière contractuelle, que les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé, et la même distinction gouverne la responsabilité extracontractuelle. La perte de chance, notion voisine, répare la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable.

Le gain manqué en contrefaçon

En propriété intellectuelle, le gain manqué correspond principalement aux ventes que le titulaire ou son licencié aurait réalisées sans la contrefaçon. Il se calcule en appliquant à la fraction de la masse contrefaisante qui se serait reportée sur la victime la marge que celle-ci aurait dégagée. Le titulaire doit démontrer qu’il exploitait le droit, qu’il disposait de capacités de production et de commercialisation suffisantes et que la clientèle se serait reportée sur ses produits, compte tenu des produits concurrents disponibles. L’érosion des prix et la perte de ventes de produits associés peuvent s’y ajouter lorsqu’elles sont établies.

La perte de chance

Selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation, la perte de chance se répare à hauteur de la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée. Elle intervient lorsque le lien entre l’atteinte et le gain espéré reste aléatoire, par exemple la chance de conclure des licences, de remporter un appel d’offres ou de conquérir un marché nouveau. La probabilité retenue doit être motivée, et une éventualité purement hypothétique n’est pas indemnisable.

Les limites

Le titulaire qui n’exploite pas lui-même son droit ne peut prétendre à un gain manqué sur des ventes qu’il n’aurait pas réalisées, et sa réparation prend alors la forme d’une redevance indemnitaire. Le licencié exclusif peut obtenir réparation de son propre préjudice, distinct de celui du titulaire. Le gain manqué ne se cumule pas avec une redevance calculée sur la même assiette, mais la part de la masse que la victime n’aurait pas captée peut être indemnisée par une redevance, dans le cadre d’une évaluation du préjudice par chefs distincts.

L’essentiel

Le gain manqué est le chef de préjudice le plus important et le plus exigeant en preuve. Il convient de documenter la capacité industrielle, les marges réelles et la structure du marché avant même d’assigner, car le taux de report sera âprement discuté. Lorsque la démonstration reste incertaine, il est prudent d’articuler une demande subsidiaire en perte de chance ou en redevance plutôt que de risquer un rejet.

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