世界を襲うパンデミックを前にすると、特許とは縮みゆく「あら皮」のようなものであり、国家による収用によって容易に取り除くことができると考えてしまいがちかもしれません。
2020年3月27日、ドイツ連邦議会は、Infektionsschutzgesetz（感染症予防法）を改正する特別法を可決しました。採択された法律の第1条は、Covid-19パンデミックの枠組みにおいて、連邦保健大臣がPatentgesetz（特許法）第13条を援用できると定めています。同条はこれまで一度も援用されたことがなく、連邦政府が公共の利益のために発明を使用するよう命じた場合には、特許はいかなる効力も有しないと規定しています。
ドイツによる収用は一見魅力的に見えるかもしれませんが、それは特許法を知らない場合に限られます。この措置は、研究を奨励するというこの制度の論理そのものに、まさに研究が最も必要とされている時期に反するものであるばかりでなく、フランスと同様に世界貿易機関（OMC）の枠組みにおいてTRIPS協定（Traité sur les ADPIC、すなわち知的所有権の貿易関連の側面に関する協定）に署名しているドイツの国際的な義務をも無視するものです。改めて確認しておくと、国家が特許権者に付与する一時的な独占権は、発明に至るまでの研究への投資に報いるものであり、この独占権が公共の利益を損なうことのないよう、是正のためのメカニズムが設けられています。この点について、TRIPS協定は、公衆衛生の利益のための職権実施権の仕組みを明文で定めています（第31条）。ライセンスとは、権利者が発明を使用する権利を付与する契約ですが、原則として誰と契約するか否かを自由に決めることのできる権利者が、一定の場合にはライセンスの付与を義務づけられることがあります。公衆衛生が問題となる場合がまさにそうであると考えられます。もっとも、そのようなライセンスを設定するためには、一定の要件が満たされなければなりません。
これまで、この制度は一般に、エボラ出血熱、HIV、SARS-CoV-1、さらにはMERS-CoVを克服するための、開発途上国及び後発開発途上国に向けた優遇措置として構想されてきました。しかし、現在のパンデミックは、こうした実務を変えようとしているように見え、すでに職権実施権の利用が一般化する傾向が現れています。例えば、2020年3月17日、チリ議会は、Covid-19の世界的な流行は、チリ国内でコロナウイルスに感染した者の監視、予防、検出、診断及び治療に有用なワクチン、医薬品、診断薬、機器、物資その他の技術へのアクセスを容易にするために強制実施権を用いることを正当化する、と宣言する決議を全会一致で採択しました。3月19日には、イスラエル（過去にすでに数件の強制実施権を付与しています）も、ロピナビル・リトナビル配合剤についてこの種のライセンスを付与すると発表しましたが、その後3月20日に特許権者（AbbVie社）が権利の行使を断念しました。3月20日には、エクアドルもチリと同様の決議を採択しました。2020年3月25日、カナダ議会は、Covid-19への対応に関する一定の措置を定めるC-13法を可決し、同法は特に、Covid-19公衆衛生緊急事態の期間中における強制実施権を導入しています。2020年3月25日、Gilead社は、3月23日に米国食品医薬品局から取得していたCovid-19に関するレムデシビルのオーファン指定を取り下げると発表しました。この取下げは、100を超えるNGOと十数名の著名人が2020年3月30日にGileadの最高経営責任者に宛てた公開書簡で求めたとおり、同社が当該分子に関する特許権も行使しないことを予告するものかもしれません。
フランスでは、2020年4月7日に国民議会に提出された第2814号法律案が、職権実施権の付与要件を緩和することを提案しています。確かに、フランス法は職権実施権を定めていますが（フランス知的財産法典L.613-16条からL.613-18条）、これまで一度も用いられたことがありません。制度が知られていないこととその複雑さが、こうした不使用と無関係でないことは確かです。実体的要件と形式的要件はとりわけ厳格であり、TRIPS協定第31条への適合性を念頭に置きつつ、立法者がこれを洗練させることが望ましいでしょう。例えば、現在は対象とされていない特許出願にまでライセンスを拡張することが考えられます。規制面にも注意を払うべきです。とりわけ、特許の満了後に医薬品を保護する補充的保護証明書（SPC）にまでライセンスを拡張する必要があるでしょう。さらに、実施権者が販売承認（AMM）又は一時的使用許可（ATU）を取得できること、及びオーファン指定や小児用医薬品開発計画が発明の実施の障害とならないことを確保すべきです。
したがって、2020年4月7日の法律案が示す方向性は興味深いものですが、その提案理由を読む限り、道筋の描き方は十分ではありません。加えて、公衆衛生法典に新たにL.3131-15条を導入した2020年3月23日の第2020-290号法律第2条により、首相は規制面に介入することができると考えられます。同条は、首相が規則的デクレによって「必要に応じて、衛生上の災害の根絶のために適切な医薬品を患者が利用できるようにするためのあらゆる措置を講じる」ことができると定めているからです。
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