Face à la pandémie qui ravage le monde, on pourrait aisément être amené à penser que les brevets constituent une peau de chagrin dont une expropriation étatique pourrait nous débarrasser sans peine.
Le 27 mars 2020 le Parlement allemand a ainsi voté une loi spéciale amendant l’Infektionsschutzgesetz (loi pour éviter les infections). L’article premier du texte adopté prévoit que dans le cadre de la pandémie Covid-19 le ministre fédéral de la santé pourra invoquer la section 13 du Patentgesetz, qui n’a jamais été invoquée par le passé, et selon laquelle les brevets n’auront aucun effet si le gouvernement fédéral ordonne que l’invention soit utilisée dans l’intérêt du public.
Si l’expropriation allemande peut paraître séduisante de prime abord, elle ne l’est que si on méconnaît le droit des brevets. Non seulement cette mesure contredit la logique même de ce système d’encouragement de la recherche, à un moment où nous en avons pourtant le plus besoin, mais en outre elle fait fi des engagements internationaux de l’Allemagne qui, comme la France, est signataire du Traité sur les ADPIC (i.e. aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce) dans le cadre de l’OMC. Rappelons que l’exclusivité temporaire accordée par un État à un breveté récompense ses investissements dans la recherche en vue d’aboutir à une invention et que des mécanismes correcteurs ont été instaurés pour éviter que ladite exclusivité ne puisse porter atteinte à l’intérêt général. Or, à ce sujet, le Traité sur les ADPIC prévoit spécifiquement le mécanisme de la licence d’office dans l’intérêt de la santé publique (art. 31). Si la licence constitue un contrat par lequel un droit d’utilisation de l’invention est octroyé par son propriétaire, dans certains cas, ce dernier, en principe libre de contracter ou non avec qui bon lui semble, peut être obligé d’accorder une licence : c’est peut être le cas quand la santé publique est en cause. Certaines conditions devront néanmoins réunies pour qu’une telle licence puisse être mise en place.
Up until now, this mechanism has generally been considered a favour intended for developing and least developed countries to overcome Ebola, HIV, SARS-Cov-1, or MERS-Cov. But the current pandemic seems poised to change practices, with a trend towards the widespread use of compulsory licensing already evident. Thus, on 17 March 2020, the Chilean parliament unanimously adopted a resolution declaring that the global Covid-19 epidemic justified the use of compulsory licensing to facilitate access to vaccines, medicines, diagnostics, devices, supplies and other technologies useful for the surveillance, prevention, detection, diagnosis and treatment of people infected with the coronavirus in Chile. On 19 March, Israel – which has already granted a number of compulsory licences in the past – also announced that such licences would be granted for the lopinavir-ritonavir combination, before the patent holder (the company AbbVie) renounced its rights on 20 March. On 20 March, Ecuador in turn adopted a resolution similar to Chile's. On 25 March 2020, the Canadian Parliament adopted Bill C-13, which concerns certain measures in response to Covid-19, and which introduces, among other things, a compulsory licence during the Covid-19 public health emergency. On 25 March 2020, the company Gilead announced it was withdrawing the orphan drug designation for remdesivir that it had obtained from the US Food and Drug Administration for Covid-19 on 23 March. A withdrawal perhaps foreshadowing that it will not exercise its patent rights on the said molecule either, as requested by around a hundred NGOs and a dozen personalities in an open letter addressed on 30 March 2020 to the CEO of Gilead.
En France, une proposition n° 2814 déposée à l’Assemblée Nationale le 7 avril 2020 propose d’assouplir les conditions d’octroi de la licence d’office. Il est vrai que si le droit français connaît cette dernière (art. L. 613-16 à L. 613-18 du Code de la propriété intellectuelle), il n’a encore jamais été utilisé. Sa méconnaissance et sa complexité ne sont certainement pas étrangères à cette inutilisation. Les conditions de fond et de forme sont particulièrement strictes et mériteraient, sans doute, que le législateur les peaufine, en gardant en vue la conformité à l’article 31 de Traité sur les ADPIC. On pourrait, par exemple, envisager d’étendre la licence aux demandes de brevets, actuellement pas concernées. Des aspects réglementaires mériteraient également qu’on y prête attention. Sans doute faudrait-il notamment étendre la licence aux certificats complémentaires de protection, lesquels protègent les médicaments à l’expiration des brevets. Il conviendrait en outre de s’assurer que le licencié puisse obtenir une autorisation de mise sur le marché (AMM) ou une autorisation temporaire d’utilisation (ATU) et qu’une désignation orpheline ou un plan d’investigation pédiatrique ne puisse faire obstacle à l’exploitation de l’invention.
The path considered by the draft law of 7 April 2020 is therefore interesting, although it appears poorly defined upon reading its explanatory statement. This is all the more so as Article 2 of Law No. 2020-290 of 23 March 2020, which introduces a new Article L. 3131-15 into the Public Health Code, would seemingly allow the Prime Minister to intervene on regulatory aspects, given that it states the Prime Minister may, by regulatory decree, intervene «as needed, take any measure enabling the provision of appropriate medicines to patients for the eradication of the public health catastrophe».