使用による識別力の獲得
定義 : 使用による識別力の獲得
使用による識別力の獲得とは、当初は識別力を欠き、記述的であり、または慣用となっていた標識が、その使用によって企業の商品または役務を識別する能力を得て、登録を受け、または無効に対抗できるようになる仕組みです。指令（EU）2015/2436第4条を国内法化した知的財産法典L.711-2条と、規則（EU）2017/1001第7条に定められています。その他の絶対的拒絶理由、特に機能的形状、欺瞞性または公序違反については適用されません。
獲得の要件
標識は、関係する公衆の相当部分が、その使用の結果として、標識によって商品または役務を特定の企業に由来するものと識別するようになった場合に、識別力を獲得します。欧州連合司法裁判所は、この判断は総合的なものであり、市場シェア、使用の強度、地理的範囲と期間、広告投資の規模、標識によって出所を識別する公衆の割合を考慮すると判断しています。使用は、単なる記述的または装飾的な要素としてではなく、商標としての標識の使用でなければならず、公衆が標識単独に出所表示機能を認める限り、他の商標と組み合わせた使用から生じることもあります。
獲得の時期と地域
識別力は出願前に獲得されることもあり、その場合標識は登録可能となり、また登録後に獲得されることもあり、その場合商標は識別力の欠如を理由に無効とされなくなります。この解決は規則（EU）2017/1001第59条で確認され、2019年の改正以降フランス法でも採用されています。地域の面では、獲得は標識が識別力を欠いていた地域について立証されなければなりません。欧州連合商標について、欧州連合司法裁判所は、同一の市場を形成する複数の国をカバーする資料で足りる場合もあるものの、標識が識別力を欠いていたすべての加盟国で識別力を証明することを求めています。この要件により欧州連合商標での獲得は難しく、弱い標識については国内出願を選ぶことが多くなります。
実務上および訴訟上の論点
使用による識別力の獲得は、色彩商標、立体商標、位置商標および模様商標、そして主力製品の名称となった記述的な語にとって、保護を得る通常のルートです。出願のはるか前から、標識単独の継続的な使用、それを前面に出す広告キャンペーン、販売数量、市場シェア、周知度調査の収集によって準備されます。無効の訴えに対する防御では権利者が立証責任を負い、日付のある資料がないことが失敗の最も多い原因です。
要点
記述的、慣用的またはありふれた標識も、出願前であれ登録後であれ、使用によって公衆の相当部分が出所の標識として識別するようになれば、有効な商標となりえます。その証明は総合的かつ地域ごとに行われ、使用の期間と強度、投資および調査に基づきます。上市の時点からこの資料をそろえ、標識を単独で商標として使用し、連合規模での証明が困難な場合には国内出願を検討すべきです。
本用語解説は一般的な説明であり、法的助言に代わるものではありません。
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