答えは「はい」であり「いいえ」でもあるようです。より正確には、最近のフランスの裁判例から判断する限り、まず「はい」、次いで「いいえ」というべきでしょう。要するに、Hesitations Bluesが支配しているのです。この態度は、とりわけFINGOLIMOD事件において生じたこの問題が欧州の複数の裁判所で提起され、そのいずれもがパリ司法裁判所（Tribunal Judiciaire de Paris）の立場と対立していることを踏まえると、一層興味深いものです（ドイツ、デンマーク及びスペイン）。
このように、フランスで巻き起こった議論は、依然として特異なものとなっています。
フランスにおける仮差止め：法律上の根拠
フランスにおける仮差止めは、フランス知的財産法典L.615-3条に基づきます。侵害訴訟を提起する資格を有する者は、民事裁判所に対し、仮処分手続（référé）または一方的申立て（requête）により、差し迫った侵害を防止し、または侵害とされる行為を停止させるための措置を求めることができます。申立人は、自己の権利の侵害が蓋然性を有することを示さなければならず、また、事実を知った日から合理的な期間内に行動しなければなりません。裁判所は、本案訴訟が後に認められなかった場合に被告が被る損害を填補するため、担保の提供を命じることができます。措置の内容は、問題とされる行為の継続の禁止、流通経路からの回収、商品が流通しないようにするための差押え、または保証の提供とすることができます。
2004年4月29日の指令2004/48は、比例性の評価を求めています。したがって、裁判所は、主張される損害と、措置が被告の事業に及ぼす影響とを比較衡量します。フランスにおける仮差止めが、権利の存在のみを根拠として認められることが決してないのはこのためです。そのため、二つの抗弁が日常的に主張されます。すなわち、提出された書類からは侵害の蓋然性が認められないという抗弁と、引用された先行技術に照らして特許が新規性または進歩性の点で脆弱であるという抗弁です。
係属中の出願と蓋然性の基準
係属中の出願をめぐる困難は、権利の定義にあります。フランス知的財産法典L.613-1条は、独占的実施権が出願の日から効力を生じると定めています。同法典L.615-4条は、出願が公開される前に行われた行為は侵害とみなされないこと、及び出願に基づいて提起された訴訟は特許が付与されるまで中止されることを定めています。訴訟手続の中止は緊急性と両立させることが難しく、これが、付与された特許ではなく出願に基づいて暫定措置を講じることに対する構造的な反論となっています。
欧州特許条約第67条は、公開された欧州特許出願について同様の構造を採用しており、各指定国における仮保護は国内法に委ねられています。したがって、実務上の問題は、付与された請求項によって範囲がまだ確定していない権利が、差止めのように侵襲的な措置の根拠となりうるか否かです。審査中に請求項がなお補正されうる場合、侵害の主張が評価される基準となる範囲は定義上不安定であり、認められたいかなる措置にも、それに応じて覆される危険が伴います。
関連項目
さらに詳しく
パリ司法裁判所の決定
一方で、パリ司法裁判所は、この種の申立てを二度にわたり認容しています（FINGOLIMOD事件における2022年6月3日の決定（No. 22/52718）および2022年8月4日の決定（No. 22/54655））。その後、パリ控訴院（第1部）は、二度にわたりこれと真っ向から対立する立場を採りました（NOVARTISとBIOGARANが争ったFINGOLIMOD事件における2023年3月22日の原審を覆す判決（No. 22/11165）、次いでSHARK ROBOTICS対ANGATEC et al.事件における2023年11月22日の原審を維持する判決（no. 22/19275））。控訴院のこれらの判決が最終的な結論となるのでしょうか。
そう結論づけるのは早計に過ぎます。
判例の全体的な状況
確かに、パリ控訴院第1部は、特許出願に基づく暫定措置の申立ての受理可能性を二度にわたり否定しました。もっとも、第一の事件において同院は、手続係属中に特許が付与されれば瑕疵は治癒されると述べています（本件はまさにその場合でした）。また、判例の全体的な状況を考慮すると、この判例はいささか脆弱であるようにも思われます。
第一に、パリ司法裁判所の立場は現時点で変わっておらず、とりわけ同裁判所の権威と、特許法における活発な活動（毎年扱う事件数に照らして）からすれば、この点を看過してはフランス判例を歪めて捉えることになります。また、SHARK ROBOTICS事件において、裁判所長は本稿で問題とする論点について判断を示していない点にも留意すべきです（2022年11月7日の決定）。実際、同事件で措置が却下されたのは、三件の特許出願に基づいて申立てを行った申立人が、主位的請求として特許の付与まで手続を停止するよう求めたところ、裁判所長がそれは自らの権限ではなく本案裁判官の権限に属すると判断したためです。さらに、申立人が予備的に求めた措置も均衡を欠くものと判断されました。
第二に、控訴院第2部も、そしてとりわけ破毀院（「Cour de Cassation」）も、まだ判断を示していません。同裁判所の二つの命令（2022年8月4日のNOVARTIS対MYLAN、2022年11月7日のSHARK ROBOTICS）を担当したSabotier裁判官が、現在は破毀院の裁判官を務めていることも注目されます。もちろん、そのために同裁判官は、自らが以前に関与した事件を裁くことはできません。とはいえ、特に特許法におけるSabotier裁判官の権威に照らせば、この問題が破毀院に係属した場合に、同裁判官の見解が覆されるとは、あるいは少なくとも同僚から非公式に意見を求められないとは考えにくいところです。
したがって、問いは残ります。フランス法上、特許出願に基づいて仮差止め（「PI」）を求めることはできるのでしょうか。
パリ司法裁判所とパリ控訴院の解釈の相違
したがって、問いは残ります。フランス法上、特許出願に基づいて仮差止め（「PI」）を求めることはできるのでしょうか。
パリ司法裁判所（Tribunal Judiciaire de Paris）によれば、仮差止めに関するフランス知的財産法典（「FIPC」）L.615-3条は、「侵害訴訟を提起する資格を有するすべての者」が「権原により付与された権利に対する差し迫った侵害を防止するためのあらゆる措置」を求めることができると定めています。L.613-1条およびL.615-4条が特許出願人による侵害訴訟の提起を認めている以上、この規定は特許出願人にも適用されます。同裁判所の解釈においては、条文の末尾が間違いなく最も重要であり、したがって最も興味深い部分です。すなわち、「権原により付与された権利」という文言によって申立ての権利が奪われることはなく、「権原」という語は侵害訴訟の基礎（すなわち特許出願または特許）と理解されなければならないというのです。
控訴院も、ab initio（当初は）同一の考え方を採っています。すなわち、特許出願人は、FIPC L.615-3条、L.613-1条およびL.615-4条に基づき侵害訴訟を提起することができるとします。他方で同院によれば、「産業財産権の権原」という概念は、当該権原を列挙し、特許出願には言及していないL.611-2条に従って解釈されなければならないとされます。
一見すると、控訴院による条文の読み方は、とりわけ「産業財産権の権原」の列挙から特許出願を除外しているL.611-2条に関して、条文の文言どおりの適用にすぎないと考えたくなるかもしれません。要するに、控訴院はL.611-2条を適用しているのに対し、パリ司法裁判所は疑問のある解釈を採っているという見方です。しかし、このようなフランス判例の見方は分析に耐えません。実際、L.615-3条が「侵害訴訟を提起する資格を有するすべての者」と定めるとき、それは必然的に特許出願人を指しています。L.615-4条がまさに出願人による侵害訴訟の提起を認めているからです。同院のようにL.611-2条を援用することは、実際にはL.615-3条およびL.615-4条と矛盾します。これに対し、パリ司法裁判所はこれら二つの条文を優先させ、L.611-2条は「産業財産権の権原」を指すことによって訴訟の基礎を指していると明確にしています。
言い換えれば、条文の「文言どおりの適用」というものは存在しません。いずれの読み方も条文から必然的に導かれるものではないからです。いずれかの解釈を選択しなければならず、その助けとなるのは、立法者の意図の探求を含む、本テーマのより詳細な検討のみです。
立法者の意図の詳細な検討
まず、特許権は特許の付与ではなく、特許出願の時点から生じることを想起すべきです。出願人が侵害訴訟を提起できるのはそのためであり、出願人が発明の所有者だからです。このような文脈において、この所有者が、他の発明の所有者と同様に仮差止めを求めることができないというのは理解しがたいところです。
この点は強調しておくべきです。特許とは、何よりもまず公的機関が発行する権原であり、その本質的な機能は発明に対する特許権の証明を提供することにあります。言い換えれば、特許の発行は、発明に対する既存の所有権を確認するにすぎず、その所有権は出願によって特許権となります。実際、混同が絶えないものの、特許と特許権は区別されます。特許権者は、権原の所有者（すなわち特許の所有）であると同時に、発明の所有者（すなわち出願時において特許権は発明の所有と一体となります）でもあるからです。
このように、特許法の目的そのものは、何よりもその究極目的（すなわちイノベーションの発展とその開示を奨励すること）にあり、それは発明に対する一時的な排他的権利の付与を通じて実現されます。言い換えれば、発明の所有は特許そのものの所有に先行し、かつ優越します。発明者が権利の最初の保有者であること（欧州特許条約第60条および第81条により、出願人への譲渡が推定されます）、そして発明者が盗用された発明の所有権を主張できることは、これによって説明されます。
その結果、特許、特許権および発明は、とりわけ立法者によって頻繁に混同されています（例えば「特許」の侵害や譲渡という表現がありますが、実際に侵害され、または譲渡されうるのは特許された発明のみです）。同様に、特許と特許出願もしばしば混同されており、パリ控訴院が依拠するFIPC L.611-2条はいささか的外れなものとなっています。
この仕組みは、出願の時点で侵害訴訟を提起する権利が認められる理由を説明する助けとなります。それは発明に対する既存の所有権を認めるものであり、出願人は他の所有者と同様に侵害訴訟を提起でき、ましてや、確定した侵害（本案訴訟の場合）ではなく侵害の蓋然性のみを要件とする仮差止めの申立ても当然できるはずだからです。
侵害訴訟と仮差止め手続の区別
さらに、本案を審理する裁判所が手続を停止しなければならない侵害訴訟（L.615-4条）と、裁判所長が手続を停止することができない仮差止め手続との区別は、SHARK ROBOTICS事件においてSabotier裁判官が丁寧に確認しています。手続の停止は、定義上暫定的なものであり、言渡しから1か月以内に本案裁判所に付託されなければならず（FIPC L.615-3条およびR.615-3条）、かつ控訴院に不服を申し立てることもできる措置とは何の関係もありません。加えて、この手続停止は、特許を無効とする権限を有する本案裁判所と、原出願を審査する特許庁との間で矛盾する判断が生じることを避けるためのものと思われます。司法裁判所長が仮差止めを認める場合でも、同所長は特許を無効とすることはできず、せいぜい権原の有効性に関する争いが重大であると判断できるにとどまります。権原の無効につながりうる請求を付託されうるのは本案裁判官のみです。さらに、命令が言い渡される場合には、措置が最終的に不当であると判明し相手方に損害を与えたときに相手方を補償するための担保の提供を条件とすることができます。
同様に、特許出願人が保全措置、とりわけ証拠を保全するための措置（「侵害証拠差押え（saisie-contrefaçon）」、侵害証拠差押え）を求めることができることも認められています（破毀院商事部2015年2月10日判決、n° 10-23.668）。ここでもまた、申立人が保全措置を求めることはできるのに暫定措置を求めることはできないとするのは非論理的です。この二種類の措置は、特に緊急性に関して一般に一体として扱われており、両者を併せて規定する統一特許裁判所協定第62条がそのことを示しています。
結論
結論として、この問題は一見したほど単純ではありません。私自身としては、以上の分析を踏まえ、破毀院（Cour de Cassation）がフランスにおけるこの議論に終止符を打つのを待ちつつ、パリ司法裁判所の決定を支持するほかありません。また、欧州における議論に終止符を打ちうるこの問題について、UPCの見解もぜひ知りたいところです。