1. COVID-19危機により職権実施権（licence d’office）が再び注目を集めましたが、全体としては依然としてほとんど利用されていません。このパンデミックを契機として、こうした状況が変わる可能性もあるのではないでしょうか。パンデミックの後、経済成長の落ち込みに対する経済的な梃子として、職権実施権の活用が検討されることもありうるのではないでしょうか。
2. 職権実施権の原則。公衆衛生の利益のための職権実施権は、COVID-19のような衛生危機における極度の緊急事態に際して援用されるべき例外であるとされています。しかしながら、TRIPS協定（accord ADPIC）は、これに多数の要件を課しています。すなわち、許諾は個別の事案ごとに検討されること（第31条(a)）、権利者との事前の交渉（緊急の場合を除きます）（第31条(b)）、実施権の期間および範囲が許諾の目的に限定されること（第31条(c)）、実施権が非排他的かつ譲渡不能であること（第31条(d)および(e)）、そして主として許諾した加盟国の国内市場への供給のためのものであること（第31条(f)）です。許諾は、それをもたらした状況が消滅し、かつ再発する見込みがない場合には、その時点で終了させることができます（第31条(g)）。また、適切な報酬（第31条(h)）は、司法審査または他の独立した審査に服します（第31条(i)）。
3. 職権実施権の限界。この制度はごくまれにしか利用されておらず、しかもほとんど途上国によってのみ利用されてきました(1)。そしてCOVID-19危機も、おおむね同じ結論に至りました(2)。第31条の2の例外でさえ、世界貿易機関（WTO）における厳しい交渉の成果であったにもかかわらず、一度しか適用されておらず、その実施は複雑さ(3)と遅さ(4)のために強く批判されました。COVID-19を前にして、職権実施権は効果がないと早々に判断し、二元論的な論理に従って、必要な場合には収用が唯一の解決策であると結論づけた論者もいます(5)。この反応は自然なものと思われました。というのも、実際のところ、この制度はドイツ(6)を除いて欧州ではほとんど利用されたことがないようであり、すべての申請が却下された米国(7)では一度も利用されていないからです。
exceptio est strictissimae interpretationis（例外は最も厳格に解釈される）という格言の例証であるにとどまらず、この非効率性は、不明確でかつあまりに厳格に限定された仕組みの結果であるとみることができます。たとえば、中心的な概念である公共の利益は定義されていません。さらに、第31条の2には例外が一つしか設けられておらず、高所得国は、極度の緊急事態の場合であっても、この規定を適用しないことを選択しました(8)。ところが、まさにこれらの国々こそ、原薬の製造能力をもはや自国の領域内に有していません。製造が主に中国やインドに外部委託されているためです。その結果、高所得国にとっては、同じ医薬品について輸出国においても職権実施権が付与されなければならず、しかもその医薬品はすでに供給されていなければなりません。さらに、このような例外は市場を分断する傾向があり、価格設定の完全な自由を認め、したがって地域ごとに異なる価格を許すことになります。結局のところ、リスクは、製造費や開発費ではなく、COVID-19の治療における医薬品の認識された価値に連動した価格が設定されることにあります。この種の状況は、C型肝炎の治療のための分子ソホスブビル（sofosbuvir）の場合にすでに生じています(9)。2016年以降、米国での費用が高額であるため、ソホスブビルを購入するためにインドに渡航するC型肝炎の米国人がますます増えました(10)。
4. 職権実施権に関する誤解。COVID-19に対する職権実施権の相対的な非効率性は、ほとんど反応を引き起こしませんでした(14)。これは、こうした実施権の不人気と悪者扱いに起因するものであり、それ自体、古典的な功利主義モデルから受け継がれたものです。このモデルの二元論的アプローチは、職権実施権を収用とみなすといった、いくつかの神話を生み出しました(15)。しかし、これは権利者の権能の制限にすぎません。実際、特許権者は、自らの発明を使用すること（usus）、ロイヤルティを受け取ること（fructus）については引き続き自由ですが、望まない契約の締結を強いられる以上、その所有権の一つの属性を奪われることになります（abususの喪失）。もう一つの根拠のない先入観は、職権実施権の付与が投資からその報酬を奪うことによりイノベーションを妨げるというものです。実際には、この仕組みは、市場に供給できないこと、または合理的な価格で供給できないことを補うことを目的としており(16)、それは特許権者がもともとロイヤルティを受け取ることのなかったであろう場合です。さらに、この作業は実施権を求める国家に委ねられるため、潜在的なパートナーとの多数の二者間交渉の費用を避けることができます。最近の経済研究はまた、強制実施権により化学分野における国内特許出願が少なくとも20%増加したことを示唆しています(17)。最後に、職権実施権は、各国にとって、特許を有する製造者に自国の領域内への工場の移転や価格の引下げを促すための梃子となりえます。とりわけ、パンデミックの際に医療へのアクセスを確保し、パンデミックの最中および後に経済を立て直すためです。
5. 均衡を回復するための措置。このような状況のなか、欧州議会議員(18)およびフランスの国民議会議員(19)は、それぞれ欧州連合およびフランスについて職権実施権を採用することを提案しました。もっとも、そのためには、制度が真に利用可能なものとなるよう、その均衡を見直す必要があります。まず、TRIPS協定第31条の2に基づく輸入国の地位を高所得国にまで拡大しなければなりません(20)。また、実施権が特許出願、補充的保護証明書（SPC）、および発明の販売に合理的に必要なすべての要素を対象とすることを明確にすることも考えられます。この意味で、南アフリカは最近、COVID-19の予防および治療に必要な様々な形態の知的財産および様々な技術について、TRIPS協定の柔軟性の活用に関するより包括的なアプローチを提案しました(21)。同様に、ルールの明確化が極めて重要であると思われます。とりわけ公共の利益の概念は、たとえば1949年英国特許法第41条(2)のように、医薬品は「特許権者が特許から衡平に得るべき利益と両立する最も低い価格で」公衆に提供されなければならないと定めることによって、具体化することができるでしょう。
6. このように、職権実施権は、国家にとって経済的な梃子となりうるものと思われます。とりわけ、特許を有する生産者に自国の領域内への製造拠点の移転と価格の引下げを促す助けとなります。したがって、パンデミック後の展開は、ポストCOVID-19の世界における特許法の地政学的および経済的な役割を強化する可能性が高いと思われます。この新たな希望が空しいものでないことを願いましょう。しかし、スピノザの言葉を借りれば、「恐れなき希望はありえず、希望なき恐れもありえない」のです。
本稿は、欧州特許判例ブログ（blog du droit européen des brevets）に掲載されました（リンク）。
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