Valorisation de brevet et évaluation du préjudice

Un brevet ne prend une valeur chiffrée qu’à trois moments, et deux d’entre eux sont contentieux. Lorsqu’il faut évaluer le préjudice causé par une contrefaçon, lorsqu’il faut fixer le taux d’une licence que les parties ne parviennent pas à négocier, et lorsqu’un titre change de mains dans une cession ou une opération de financement.

Ces trois exercices n’obéissent pas aux mêmes règles. Le premier est judiciaire et se plaide sur le fondement de l’article L. 615-7 du code de la propriété intellectuelle. Le deuxième relève du contrat et, pour les brevets essentiels à une norme, de l’engagement pris auprès de l’organisme de normalisation. Le troisième est financier, et n’a de sens qu’adossé à un examen de la solidité du titre.

L’article L. 615-7 CPI impose au juge de prendre en considération distinctement trois chefs : les conséquences économiques négatives subies par la partie lésée, dont le manque à gagner et la perte subie, le préjudice moral, et les bénéfices réalisés par le contrefacteur, y compris les économies d’investissements intellectuels, matériels et promotionnels retirées de la contrefaçon.

À titre d’alternative et sur demande de la partie lésée, la juridiction peut allouer une somme forfaitaire supérieure au montant des redevances qui auraient été dues si le contrefacteur avait demandé l’autorisation d’exploiter. Ce forfait n’exclut pas l’indemnisation du préjudice moral.

La difficulté n’est presque jamais juridique. Elle tient à la construction de l’assiette : quelles ventes sont contrefaisantes, sur quelle période, avec quelle marge, et quelle part du prix se rattache à la fonction brevetée. C’est le droit d’information de l’article L. 615-5-2 CPI qui permet d’obtenir les quantités produites, livrées et reçues ainsi que les prix obtenus. Nous conduisons ce chantier avec des experts financiers, en parallèle de la démonstration de la contrefaçon.

Lorsque la licence est le terrain du litige, la question devient celle du taux. Deux méthodes structurent la discussion. La comparaison avec des licences existantes, qui suppose d’en obtenir la production et de neutraliser les effets de portefeuille et de bouquet. Et l’approche descendante, qui part d’un taux cumulé pour l’ensemble de la technologie puis le répartit selon la part que représente le portefeuille en cause.

Le débat se déplace alors sur l’assiette de la redevance, sur le périmètre géographique de la licence et sur le traitement des ventes passées. Pour les brevets essentiels à une norme, il se double de l’engagement FRAND souscrit auprès de l’organisme de normalisation, qui encadre ce que le titulaire peut exiger.

Hors contentieux, trois familles de méthodes coexistent, et leurs résultats divergent souvent d’un facteur important. Le choix de la méthode est donc lui-même un point de négociation.

• L’approche par les coûts retient les dépenses engagées pour obtenir et maintenir le titre, dépôt, extensions, annuités, recherche. Elle donne un plancher, rarement une valeur.
• L’approche par le marché se fonde sur des transactions comparables portant sur des titres voisins. Sa limite est la rareté des comparables réellement publics.
• L’approche par les revenus actualise les flux attendus de l’exploitation ou des redevances sur la durée résiduelle du titre. C’est la plus utilisée, et la plus sensible aux hypothèses retenues.

Les méthodes optionnelles, qui traitent le brevet comme une option d’exploitation future, sont pertinentes pour les portefeuilles précoces des sciences de la vie, où l’incertitude porte autant sur l’autorisation de mise sur le marché que sur le titre lui-même.

Aucune méthode ne compense un titre fragile. L’examen préalable porte sur les mêmes points que ceux qu’un adversaire soulèverait :

• La portée des revendications, et l’écart entre ce qui est revendiqué et ce qui est réellement exploité.
• La solidité face à l’art antérieur le plus proche, et l’historique de la procédure de délivrance, qui révèle les concessions faites par le déposant.
• La couverture territoriale et la durée résiduelle, y compris l’existence d’un certificat complémentaire de protection.
• La dépendance à d’autres titres, et la liberté d’exploitation.
• L’existence de licences en cours, de nantissements ou d’une copropriété non réglée.
• Le risque contentieux, c’est-à-dire la probabilité qu’une action en nullité soit engagée et prospère.

Un préjudice à chiffrer, un taux à défendre, un portefeuille à examiner avant une cession ou une levée : l’évaluation se prépare avec les mêmes outils que le procès, parce que c’est devant le juge qu’elle sera discutée. Exposez-nous votre situation.

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