Pay-for-delay : la CJUE confirme Teva/Cephalon et fixe les limites des accords transactionnels en matière de brevets

L’arrêt Teva/Cephalon ancre fermement la jurisprudence de l’Union sur les accords de pay-for-delay. En confirmant les sanctions infligées aux deux sociétés pour une série d’accords accessoires conclus en marge d’une transaction mettant fin à un litige de brevet, la Cour de justice précise comment distinguer la résolution légitime d’un différend d’un arrangement dont l’objet réel est de retarder l’entrée d’un concurrent générique. L’arrêt n’inaugure pas une approche nouvelle ; il consolide un continuum commencé avec Lundbeck (Commission, 2013), affermi dans Servier (CJUE, 2024) et affiné dans Generics (UK) (CJUE, 2020) et dans la décision Modafinil de la Commission (2020). Teva/Cephalon ne marque donc pas une rupture, mais la maturation d’un cadre d’analyse construit par touches successives pendant une décennie.

Les faits : une transaction entourée d’accords commerciaux

Le litige trouve son origine dans un conflit entre Cephalon, titulaire d’un brevet sur le modafinil proche de la fin de sa protection, et Teva, qui entendait lancer une version générique. Les parties ont transigé sur l’action en contrefaçon. Rien là que d’ordinaire. La difficulté est venue d’un ensemble d’accords commerciaux parallèles : fourniture de principes actifs, licences croisées et engagements liés à la distribution. Leur structure, leur calendrier et leur ampleur financière ont conduit la Commission, puis le Tribunal et la Cour de justice, à conclure que ces accords étaient dépourvus de justification économique autonome crédible. Leur fonction réelle était de retarder l’entrée de Teva sur le marché, en écho aux préoccupations structurelles identifiées dès Lundbeck, où des transferts inexpliqués signalaient un partage de marché « par objet », et confirmées dans Servier, où les accords accessoires ont été appréciés selon la même logique.

La méthode confirmée : chaque accord doit avoir sa propre raison économique

Dans ce contexte, la Cour réaffirme que de tels arrangements peuvent être qualifiés de restrictions « par objet » lorsque les avantages échangés ne s’expliquent pas indépendamment de la décision du génériqueur de rester hors du marché. Ce principe est entièrement cohérent avec la jurisprudence antérieure. Dans Generics (UK), la Cour avait formulé un test de plausibilité : chaque avantage doit avoir une justification commerciale autonome. Modafinil a ensuite confirmé que, dans les transactions complexes, les autorités peuvent examiner l’ensemble du montage contractuel pour détecter si plusieurs instruments constituent ensemble une incitation unique.

La question centrale du pourvoi portait sur la méthode. Les sociétés soutenaient que le Tribunal s’était indûment appuyé sur une analyse contrefactuelle, plus appropriée à une appréciation par les effets. La Cour écarte cette objection. Se demander ce que les parties auraient fait en l’absence de l’accord ne revient pas à en mesurer les effets ; cela sert seulement à tester la cohérence interne et la plausibilité des justifications avancées. C’est un outil de qualification juridique, non une étude d’impact économique. Cette approche est présente, implicitement ou explicitement, depuis Lundbeck : l’illicéité ne découle pas de l’ampleur du transfert, mais de l’absence de justification économique crédible de celui-ci.

Le principe est simple : un accord commercial n’est légitime que s’il a sa propre raison d’exister. S’il n’a de sens que parce qu’il retarde l’entrée sur le marché, son objet réel devient apparent, et illicite.

Cette logique rappelle le droit français des obligations. Depuis la réforme de 2016, la notion de cause n’existe plus comme catégorie autonome, mais ses fonctions demeurent inscrites aux articles 1162 et 1169 du Code civil : un contrat doit poursuivre un but licite et reposer sur une contrepartie réelle et non illusoire. Un accord dépourvu de justification objective, dont la seule fonction serait de différer l’entrée, serait illicite ou vide de substance. Le parallèle aide à comprendre la démarche de la Cour : examen de la cohérence interne de l’accord et identification de son véritable objet.

Le raisonnement rejoint aussi les principes du Draft Common Frame of Reference et des projets européens de codification voisins, qui soulignent qu’un contrat est invalide lorsque son but déclaré masque un objectif sous-jacent incompatible. Teva/Cephalon s’inscrit dans ce schéma : la transparence et la justification autonome deviennent les conditions de la licéité.

L’arrêt illustre également la convergence entre l’approche de l’Union et le droit antitrust américain. Là où l’Union retient une qualification « par objet » lorsque des avantages injustifiés révèlent une incitation à ne pas entrer, la Cour suprême des États-Unis, dans FTC v. Actavis, adopte une règle de raison qui se concentre pareillement sur les paiements inversés importants et injustifiés. Les structures juridiques diffèrent, mais l’intuition est la même : un transfert inexpliqué est traité comme l’achat d’une non-entrée.

Perspective doctrinale : la persistance de la cause comme test de justification

Bien que la Cour inscrive son analyse dans le droit de la concurrence, Teva/Cephalon ravive implicitement une structure conceptuelle familière à la théorie du contrat : l’idée qu’un accord doit posséder une justification réelle et intelligible des obligations qu’il crée. En droit français, cette exigence s’exprimait traditionnellement par la théorie de la cause. Même après que la réforme de 2016 a supprimé la cause comme catégorie autonome, ses fonctions essentielles subsistent aux articles 1162 et 1169 du Code civil : le contrat doit poursuivre un but licite, et la contrepartie ne doit être ni illusoire ni dérisoire.

La jurisprudence classique avait déjà développé cette idée avec une grande précision. La Cour de cassation a jugé à plusieurs reprises qu’un contrat dépourvu de cause réelle pouvait être annulé, soit parce que son objectif sous-jacent était illicite, soit parce que la contrepartie était purement fictive. Des décisions telles que Civ. 1re, 7 avril 1987 (nullité pour absence de contrepartie réelle) ou Com., 10 juillet 2007 (limites de l’intervention du juge en cas d’exécution de mauvaise foi dénaturant la substance du contrat) illustrent clairement cette fonction : le droit veille à ce que la structure déclarée d’une opération corresponde à son objet substantiel. La jurisprudence postérieure à la réforme poursuit la même logique au prisme des articles 1162 et 1169 ; ainsi Civ. 1re, 7 juin 2023, réaffirmant qu’un contrat contraire à l’ordre public par ses stipulations ou son but est frappé de nullité absolue, même si ce but était ignoré de l’une des parties.

Vu sous cet angle doctrinal, Teva/Cephalon n’est pas seulement une affaire d’effets anticoncurrentiels ou de paiements inversés. C’est l’application d’une intuition juridique plus profonde : un accord qui ne peut se justifier par sa propre logique économique interne ne remplit pas une fonction contractuelle, mais une autre, inavouée. Ce que la Cour appelle l’absence de justification commerciale plausible fait écho à ce que la doctrine française décrivait comme l’absence de cause, ou plus précisément comme la divergence entre l’objectif déclaré et la fonction réelle de l’opération.

Le recours de la Cour au raisonnement contrefactuel s’inscrit naturellement dans cette tradition analytique. Il ne s’agit pas d’une enquête sur les effets, mais d’une méthode pour tester la cohérence interne des explications avancées par les parties. La question est identique à celle que posaient historiquement les juridictions françaises en examinant la cause : l’accord aurait-il encore un sens si la contrepartie alléguée était retirée ? Si la réponse est négative, la justification déclarée s’effondre et révèle un objet sous-jacent incompatible.

En ce sens, Teva/Cephalon reflète une tendance européenne plus large, dans laquelle la légitimité d’un arrangement contractuel dépend non de sa forme technique, mais de l’authenticité de sa justification économique. Le droit résiste à une lecture purement mécanique des instruments. Il exige un examen substantiel de la cohérence de l’opération, de son objet et de sa capacité à tenir debout par elle-même.

Conséquences pratiques : un cadre plus clair pour le secteur

L’arrêt apporte de la clarté à tous les acteurs. Les titulaires de brevets conservent une entière liberté de transiger, y compris par des accords accessoires, pourvu que ceux-ci reposent sur des justifications économiques réelles et intelligibles. Le cadre est plus exigeant, mais plus prévisible.

Pour les fabricants de médicaments génériques, l’arrêt confirme la portée concurrentielle de leur entrée potentielle : leur retrait ne peut être acheté par des avantages dépourvus de justification indépendante. Leur capacité d’entrer sur le marché n’est cependant pas absolue. Elle reste liée à la force du brevet en cause ; le risque d’un litige sur la validité ou la contrefaçon est le point d’équilibre normal du système. Ce que l’arrêt interdit n’est pas cette tension inhérente, mais sa suppression par des incitations contractuelles étrangères à tout objet commercial légitime. Nous avons examiné ailleurs les frontières entre brevet et droit de la concurrence.

Pour les autorités de concurrence et les juridictions, la décision stabilise la méthode d’analyse : examen attentif des transferts financiers, usage raisonnable du raisonnement par scénario alternatif pour en tester la crédibilité, et vérification de la cohérence interne du montage contractuel. Ce faisant, Teva/Cephalon clôt aussi la troisième vague de mise en œuvre du droit des pay-for-delay depuis 2013, décisions de la Commission (Lundbeck, Servier, Modafinil) et clarifications de la CJUE (Generics UK, Servier), et consacre le test contrefactuel comme outil ordinaire de qualification juridique, non comme technique d’analyse par les effets.

Le message d’ensemble est simple : transiger sur un litige n’est pas organiser une absence de concurrence. Une transaction doit résoudre le litige, non structurer un gel négocié du marché. C’est cette distinction qui sépare, en définitive, l’opération licite de l’accord de pay-for-delay.

Points clés

• Teva/Cephalon consolide, sans la bouleverser, la ligne Lundbeck, Generics (UK), Servier et Modafinil sur les accords de pay-for-delay.
• Un accord accessoire à une transaction de brevet est une restriction « par objet » lorsque les avantages échangés ne s’expliquent pas indépendamment de la renonciation du génériqueur à entrer sur le marché.
• Le raisonnement contrefactuel sert à tester la plausibilité des justifications, non à mesurer des effets : c’est un outil de qualification.
• La démarche fait écho à la fonction de la cause en droit français des contrats (articles 1162 et 1169 du Code civil) et converge avec FTC v. Actavis aux États-Unis.
• La liberté de transiger demeure entière, à condition que chaque accord accessoire ait sa propre raison économique d’exister.

Questions fréquentes

Une transaction mettant fin à un litige de brevet pharmaceutique est-elle par principe suspecte ?

Non. La transaction reste licite et souhaitable. Ce sont les accords accessoires dont les avantages ne s’expliquent que par la renonciation du génériqueur à entrer sur le marché qui sont qualifiés de restriction par objet.

L’analyse contrefactuelle transforme-t-elle la restriction par objet en analyse par les effets ?

Non, selon la Cour de justice. Se demander ce que les parties auraient fait sans l’accord sert uniquement à tester la cohérence et la plausibilité des justifications avancées ; il s’agit d’un outil de qualification, non d’une étude d’impact.

Comment sécuriser des accords accessoires (fourniture, licence, distribution) conclus avec une transaction ?

En documentant pour chacun une justification économique autonome, à des conditions de marché, indépendante du calendrier d’entrée du générique, et en veillant à ce que le montage contractuel dans son ensemble ne constitue pas une incitation unique à ne pas entrer.

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Cet article constitue une adaptation originale d’une analyse de Matthieu Dhenne initialement publiée sur Kluwer Patent Blog le 9 décembre 2025 : Pay-for-Delay: The CJEU Confirms Teva/Cephalon and Defines the Limits of Patent Settlement Agreements.