Incertitude procédurale et JUB : mesures provisoires, preuve et coûts

La Juridiction unifiée du brevet devait offrir un procès européen prévisible. Trois ans après son ouverture, un plaideur qui dépose une demande de mesures provisoires ne connaît pas toujours, au moment du dépôt, le niveau d’exigence que lui opposera la division saisie. Le brevet se trouve alors dans une position comparable à celle du chat de Schrödinger : ni tout à fait opposable, ni tout à fait fragile, tant que le juge n’a pas statué.

Cette incertitude procédurale devant la JUB tient à la rédaction même des textes, qui confient au juge un large pouvoir d’appréciation, et à l’organisation décentralisée de la première instance. Elle crée des risques, mais aussi des marges de manœuvre pour qui sait les lire.

Des textes qui laissent la main au juge

Trois terrains concentrent l’essentiel de l’aléa.

La preuve

Les règles 170 à 190 du règlement de procédure organisent l’administration de la preuve : production de pièces, protection des informations confidentielles, experts, mesures d’instruction. Elles fixent un cadre, mais renvoient à la division l’essentiel des choix concrets, qu’il s’agisse du cercle de confidentialité, du format des pièces ou du recours à un expert judiciaire. D’une division à l’autre, la même demande peut recevoir un traitement sensiblement différent, ce qui pèse directement sur la préservation des preuves et la préparation du dossier.

Les mesures provisoires

L’article 62 de l’Accord subordonne les mesures provisoires à la conviction, acquise avec un « degré de certitude suffisant », que le demandeur est titulaire du droit et que celui-ci est contrefait ou sur le point de l’être. Les règles 205 à 213 précisent la procédure ; la règle 209(2) impose notamment de tenir compte de l’urgence. Aucun texte ne fixe pour autant de seuil uniforme, ni pour la validité, ni pour l’urgence.

Les coûts

Les frais de représentation recouvrables sont plafonnés selon la valeur du litige par la décision du Comité administratif du 24 avril 2023, jusqu’à 2 millions d’euros par instance. La décision du 4 novembre 2025, applicable aux actions introduites depuis le 1er janvier 2026, a par ailleurs relevé les frais de justice. La taxe fixe de l’action en contrefaçon passe de 11 000 à 14 600 euros, celle de l’action en nullité de 20 000 à 26 500 euros, et la demande de mesures provisoires supporte désormais une taxe proportionnelle en plus de sa taxe fixe. La demande de préservation des preuves passe de 350 à 5 000 euros. En contrepartie, la réduction accordée aux petites et micro-entreprises est portée de 40 à 50 %. Le budget d’une procédure devant la JUB se prévoit donc moins facilement qu’on ne l’avait annoncé.

Rapidité ou rigueur : deux lectures d’un même texte

Deux affaires illustrent la tension.

Dans l’affaire 10x Genomics c. NanoString, la division locale de Munich avait accordé, le 19 septembre 2023, une injonction provisoire à effet transfrontalier en exigeant que la validité du brevet soit plus probable que sa nullité. La Cour d’appel l’a infirmée le 26 février 2024 (UPC_CoA_335/2023). Elle a retenu une lecture plus large de la revendication 1, jugé l’activité inventive douteuse et posé le critère qui sert depuis de référence : le degré de certitude suffisant fait défaut lorsque le juge estime, selon la balance des probabilités, que la nullité du brevet est plus probable que sa validité.

À l’inverse, la division locale de Milan a rejeté le 22 novembre 2024 la demande de mesures provisoires présentée par Insulet contre Menarini (UPC_CFI_400/2024). Elle a émis des doutes sérieux sur la validité et jugé irrecevables, au stade provisoire, les demandes subsidiaires de modification des revendications. Le contrôle exercé se rapprochait de celui d’une procédure au fond.

La jurisprudence ultérieure a précisé les choses sans supprimer l’aléa. Lorsqu’une opposition est pendante devant l’OEB, la division locale de Hambourg a considéré, le 26 juin 2024 dans l’affaire Alexion c. Samsung Bioepis (UPC_CFI_123/2024), que le juge des mesures provisoires doit aussi apprécier la probabilité d’une révocation par la division d’opposition. Le refus a été confirmé en appel le 20 décembre 2024 (UPC_CoA_402/2024). Sur l’urgence, la Cour d’appel a admis le 17 avril 2026, dans l’affaire Abbott c. Sinocare et Menarini (UPC_CoA_901/2025), qu’un délai de huit semaines entre le lancement du produit et la demande restait raisonnable lorsque des analyses approfondies étaient nécessaires, le point de départ étant la date à laquelle le produit est devenu accessible pour examen.

La Cour d’appel joue ainsi son rôle d’harmonisation. Mais ses arrêts interviennent plusieurs mois après l’ordonnance de première instance, et chacun ne tranche qu’une facette du standard. Entre-temps, le plaideur supporte le risque d’une ordonnance réversible.

Ce que l’aléa permet

L’incertitude a une contrepartie stratégique. Les pratiques observées de chaque division, au-delà de la langue et de la géographie, deviennent un critère de choix du forum. Le coût et l’imprévisibilité d’une procédure encouragent la transaction, que le nouveau barème favorise d’ailleurs en remboursant 65 % des frais en cas d’accord conclu par l’intermédiaire du PMAC avant la clôture de la phase intermédiaire. Enfin, l’opt-out, possible pendant la période transitoire, permet encore à un titulaire de soustraire tout ou partie de son portefeuille à la JUB le temps d’observer l’évolution de la jurisprudence.

Ces marges profitent d’abord aux acteurs capables de financer plusieurs fronts et de supporter une condamnation aux frais. Pour une PME, une demande de mesures provisoires rejetée peut entraîner le remboursement de frais de représentation substantiels, ce qui dissuade d’agir même avec un brevet solide.

Réduire l’aléa sans rigidifier la Cour

Quatre pistes paraissent réalistes. Une coordination plus régulière entre divisions, sous l’égide de la présidence de la première instance, limiterait les écarts de pratique. Des lignes directrices publiées sur la confidentialité et les standards des mesures provisoires donneraient aux plaideurs une référence commune. Une voie simplifiée pour les affaires techniquement simples réduirait le coût d’accès. Des formations communes aux juges et aux représentants favoriseraient enfin une culture procédurale partagée.

Aucune de ces pistes n’exige de modifier l’Accord. Elles supposent seulement que la JUB assume la prévisibilité comme un objectif de même rang que la rapidité.

Points clés

• L’article 62 de l’Accord et les règles 205 à 213 laissent au juge des mesures provisoires une large marge d’appréciation sur la validité et l’urgence.
• Depuis NanoString (CoA, 26 février 2024), les mesures sont refusées lorsque la nullité du brevet paraît plus probable que sa validité.
• Une opposition pendante devant l’OEB pèse sur l’appréciation de la validité au stade provisoire.
• Les frais de justice ont augmenté au 1er janvier 2026 ; la demande de mesures provisoires supporte désormais une taxe proportionnelle.
• Le choix de la division, la transaction et l’opt-out restent les principaux leviers pour tirer parti de l’aléa.

Questions fréquentes

Quel degré de certitude la JUB exige-t-elle pour accorder des mesures provisoires ?

Le juge doit être convaincu, avec un degré de certitude suffisant, de la validité et de la contrefaçon. La Cour d’appel considère que cette certitude fait défaut lorsque la nullité paraît plus probable que la validité, selon la balance des probabilités.

Combien de temps peut-on attendre avant de demander des mesures provisoires ?

Aucun délai fixe n’est prévu. La Cour d’appel apprécie la diligence du demandeur au cas par cas et a admis un délai de huit semaines lorsque le produit exigeait des analyses approfondies.

Peut-on modifier ses revendications dans une procédure de mesures provisoires ?

La question reste discutée. La division locale de Milan a jugé irrecevables les demandes subsidiaires de modification à ce stade, ce qui invite à fonder la demande sur les revendications telles que délivrées ou maintenues.

Combien coûte une demande de mesures provisoires devant la JUB en 2026 ?

Depuis le 1er janvier 2026, la taxe fixe est de 14 600 euros, à laquelle s’ajoute une taxe proportionnelle à la valeur du litige. Il faut y ajouter les honoraires et le risque de supporter les frais de représentation de l’adversaire en cas d’échec, dans la limite des plafonds applicables.

Dhenne Avocats conduit les demandes de mesures provisoires et les défenses devant la Juridiction unifiée du brevet, du choix de la division à la gestion du risque de frais, en passant par l’appréciation du risque de validité et le budget. Nous en parler.

Cet article constitue une adaptation originale et substantiellement mise à jour d’une analyse de Matthieu Dhenne initialement publiée sur Kluwer Patent Blog le 17 juillet 2025 : Schrödinger’s Patent: The Procedural Uncertainty Effect Before the UPC.