Le contentieux des brevets essentiels à une norme s’est installé dans une routine comptable. On y débat de taux de redevance, de licences comparables, d’approches top-down, de périmètres géographiques. Ces questions sont réelles, mais elles viennent en second. Avant de demander combien vaut une licence FRAND, il faut savoir ce qu’est l’engagement FRAND, qui il oblige, et à quoi.
Cette question préalable n’a rien d’académique. De sa réponse dépendent l’identité des créanciers de l’obligation, les juridictions compétentes, les remèdes disponibles et la conduite exigée des parties pendant la négociation. FRAND n’est pas un nombre : c’est un cadre de conduite juridiquement structuré, dont le chiffre n’est que l’aboutissement.
Reprendre la question dans cet ordre, c’est aussi redonner au contentieux sa hiérarchie naturelle : la qualification d’abord, la méthode ensuite, l’évaluation enfin. La plupart des impasses actuelles des litiges SEP procèdent de l’inversion de cette séquence.
La norme n’est pas l’engagement
La normalisation opère sur trois niveaux normatifs distincts, que la pratique confond trop souvent. Le premier est la norme technique elle-même : elle résout un problème de coordination et crée, ce faisant, une dépendance structurelle du marché. Le deuxième est le cadre institutionnel de l’organisme de normalisation : la politique de propriété intellectuelle de l’ETSI organise des attentes d’accessibilité. Le troisième est l’engagement FRAND lui-même, prolongé en aval par la licence bilatérale.
La norme technique crée une dépendance de marché ; elle ne crée pas, par elle-même, un droit à la licence. La politique de l’organisme organise des attentes ; elle n’est pas la licence en aval. C’est l’engagement FRAND, et lui seul, qui transforme l’attente légitime en obligation exécutoire. Tenir ces trois niveaux séparés évite la confusion conceptuelle qui affecte une grande partie du contentieux contemporain.
Une source contractuelle, au-delà du droit de la concurrence
Depuis l’arrêt Huawei c. ZTE de la Cour de justice (16 juillet 2015, aff. C-170/13), le réflexe est de raisonner en droit de la concurrence : l’abus de position dominante discipline la demande d’injonction du titulaire et impose une séquence de négociation (notification, volonté de prendre licence, offre, contre-offre, garanties). Ce cadre est utile, mais il ne répond pas à la question de la source : d’où vient le droit privé d’exiger une licence ? Le droit des brevets, régime d’exclusivité, ne l’explique pas davantage.
La source est contractuelle. La clause 6.1 de la politique de propriété intellectuelle de l’ETSI relève du droit français, et l’engagement qu’elle recueille s’analyse comme une stipulation pour autrui au sens des articles 1205 et suivants du Code civil. L’organisme de normalisation reçoit la promesse du titulaire ; les implémenteurs futurs, quoique indéterminés au jour de l’engagement, en sont les bénéficiaires et acquièrent un droit direct contre le promettant.
L’engagement n’est pas la licence
L’engagement se situe en amont : c’est le commitment souscrit dans le cadre institutionnel de la normalisation. La licence se situe en aval : c’est l’instrument bilatéral par lequel l’engagement sera ordinairement exécuté. La mise en œuvre de la norme ne fait pas naître automatiquement une licence ; elle fait naître un droit direct d’exiger l’exécution de l’engagement FRAND.
Cette distinction éclaire l’office du juge. Lorsqu’un tribunal fixe des conditions FRAND, il ne se fait pas régulateur de prix : il donne un effet opérationnel à une obligation préexistante, dont il détermine le contenu sans la créer. C’est dans cette logique que s’inscrit la première décision FRAND de la JUB dans l’affaire Panasonic c. Oppo, qui confirme que la question se pose désormais aussi devant la juridiction unifiée.
Substance et comportement
Le contenu de l’engagement se déploie selon deux dimensions. La dimension substantielle forme un étalon composite, et non trois tests autonomes :
- le caractère raisonnable discipline l’attribution de valeur : la redevance rémunère l’apport technologique du brevet, non l’effet de verrouillage créé par la norme ;
- le caractère équitable interdit l’extraction par des mécanismes annexes (clauses accessoires, structures de remise, conditions de règlement), même sous un taux d’affichage acceptable ;
- la non-discrimination proscrit les écarts de traitement injustifiés, sans se figer en une clause rigide du licencié le plus favorisé.
La dimension comportementale exige une bonne foi renforcée : coopération, transparence, réactivité. La séquence Huawei c. ZTE fournit des indicateurs, non une liste mécanique de cases à cocher. L’exigence est symétrique : le titulaire ne peut exploiter la dépendance créée par la norme, et l’implémenteur ne peut transformer la négociation en stratégie dilatoire relevant du patent hold-out.
Ce que la qualification change en contentieux
Prendre la question préalable au sérieux emporte des conséquences très concrètes. La qualification contractuelle détermine qui peut invoquer l’engagement, devant quel for, et avec quels remèdes : exécution en nature, dommages et intérêts, paralysie d’une demande d’interdiction. Elle explique aussi que l’engagement puisse être exécuté devant un juge national, devant la JUB, dont l’activisme se mesure jusque dans ses anti-anti-suit injunctions, ou devant un arbitre, l’arbitrage et la médiation en matière de brevets devenant un mode d’exécution de l’engagement plutôt qu’une source alternative d’obligation.
Au fond, FRAND illustre la juridification d’infrastructures techniques produites par des acteurs privés. Une théorie contractuelle cohérente préserve l’exclusivité du brevet tout en rendant exécutoires les attentes créées par la normalisation, et permet au droit des brevets, au droit de la concurrence et au droit des contrats de fonctionner ensemble plutôt que de se dissoudre en un discours régulatoire indifférencié. C’est ce cadre d’analyse que le cabinet met en œuvre dans les litiges relatifs à l’engagement FRAND.
Points clés
- FRAND est d’abord une question de qualification et de méthode ; le taux n’est que la conséquence d’une analyse juridique correctement ordonnée.
- Trois niveaux normatifs doivent rester distincts : la norme technique, la politique de l’organisme de normalisation, l’engagement FRAND et la licence en aval.
- La source de l’obligation est contractuelle : la clause 6.1 de la politique ETSI, régie par le droit français, s’analyse en stipulation pour autrui (articles 1205 et suivants du Code civil).
- L’engagement n’est pas une licence déjà formée : il confère aux implémenteurs un droit direct d’exiger son exécution.
- La substance (raisonnable, équitable, non discriminatoire) se double d’une exigence comportementale de bonne foi renforcée, symétrique entre titulaire et implémenteur.
- La qualification commande le for, les remèdes et la recevabilité des stratégies procédurales, du juge national à la JUB et à l’arbitrage.
Questions fréquentes
L’engagement FRAND vaut-il licence ?
Non. L’engagement est un acte en amont, souscrit auprès de l’organisme de normalisation ; la licence est l’instrument bilatéral en aval qui l’exécute. L’implémenteur tient de l’engagement un droit direct d’en exiger l’exécution, non une licence automatiquement formée.
Quel droit régit l’engagement FRAND souscrit auprès de l’ETSI ?
La politique de propriété intellectuelle de l’ETSI relève du droit français. L’engagement de la clause 6.1 s’analyse comme une stipulation pour autrui, ce qui explique qu’un implémenteur, tiers au contrat initial, puisse s’en prévaloir directement.
Le droit de la concurrence ne suffit-il pas à encadrer les litiges SEP ?
Non. Huawei c. ZTE discipline l’exercice de l’action en interdiction par le titulaire dominant, mais il n’explique pas la source du droit d’exiger une licence. Cette source est contractuelle, et c’est elle qui structure les remèdes.
Que signifie concrètement la dimension comportementale de FRAND ?
Une bonne foi renforcée pendant la négociation : transparence sur les portefeuilles et les licences comparables, réactivité aux offres et contre-offres, absence de manœuvres coercitives du côté du titulaire et absence de tactiques dilatoires du côté de l’implémenteur.
Le cabinet assiste titulaires et implémenteurs à chaque étape des litiges FRAND : qualification de l’engagement, stratégie de négociation, contentieux devant les juridictions françaises et la JUB, arbitrage. Notre pratique dédiée d’avocat FRAND et brevets essentiels couvre l’ensemble de ces situations. Nous en parler.
Cet article constitue une adaptation originale et substantiellement mise à jour d’une analyse de Matthieu Dhenne initialement publiée sur Kluwer Patent Blog le 28 mai 2026 : FRAND Is Not a Number: The Prior Question About Standard-Essential Patents.