Offre FRAND et contre-offre

L’offre FRAND est la proposition écrite de licence que le titulaire d’un brevet essentiel à une norme doit adresser au fabricant avant de demander une interdiction, conformément au cadre fixé par la Cour de justice de l’Union européenne dans l’arrêt Huawei contre ZTE. La contre-offre est la réponse du fabricant qui rejette cette offre. L’offre FRAND et la contre-offre constituent les deux pièces centrales de tout dossier FRAND : le juge les examine pour apprécier la bonne foi des parties et décider de l’injonction.

Le contenu de l’offre FRAND

D’abord, l’offre doit être écrite et concrète : elle précise la redevance, son assiette, son mode de calcul et la portée de la licence, en général le portefeuille mondial du titulaire pour la norme concernée. Ensuite, elle doit être expliquée : le titulaire doit permettre au fabricant de comprendre pourquoi les conditions proposées sont équitables, raisonnables et non discriminatoires, ce qui conduit en pratique à communiquer, sous accord de confidentialité, les licences comparables déjà conclues. Enfin, elle doit intervenir après un avertissement identifiant les brevets et les produits concernés, souvent accompagné de tableaux de correspondance avec la norme.

La contre-offre du fabricant

Le fabricant qui rejette l’offre doit répondre avec diligence, selon les usages commerciaux reconnus et de bonne foi, sans tactique dilatoire. Sa contre-offre doit être écrite, concrète et elle-même conforme aux conditions FRAND : un taux symbolique ou une offre limitée à quelques brevets ne suffit pas. Si le titulaire rejette la contre-offre, le fabricant doit constituer une garantie appropriée, par exemple une garantie bancaire ou un dépôt, couvrant les actes d’exploitation passés et futurs, et rendre compte de ces actes. Le silence prolongé, les demandes répétées d’informations déjà fournies ou la contestation systématique de tous les brevets sont analysés comme des signes de patent hold-out.

Ce qu’il faut retenir

En pratique, la qualité de l’offre FRAND et de la contre-offre se juge sur pièces, des mois ou des années après les échanges. Chaque partie doit constituer un dossier de négociation cohérent, daté et documenté, en anticipant sa lecture par un juge. Les délais de réponse, la transparence sur les comparables et la constitution de la garantie sont les points les plus discutés. Le cabinet conseille titulaires et fabricants dans la conduite de ces négociations, comme présenté sur la page avocat FRAND et brevets essentiels.