Non-discrimination (FRAND)

La non-discrimination est le troisième volet de l’engagement FRAND, à côté du caractère équitable et raisonnable. Le titulaire d’un brevet essentiel à une norme qui s’est engagé auprès d’un organisme de normalisation doit accorder à des licenciés placés dans une situation comparable des conditions comparables. La non-discrimination protège la concurrence entre les fabricants de produits conformes à la norme : un fabricant qui paierait des redevances très supérieures à celles de ses concurrents serait exclu du marché.

Le contenu de l’obligation de non-discrimination

D’abord, la non-discrimination ne signifie pas l’identité des conditions. Des différences justifiées par le volume, la durée, l’étendue territoriale, l’existence d’une licence croisée ou le règlement d’un litige sont admises. Ensuite, la comparaison s’effectue entre licenciés placés dans une situation comparable, ce qui suppose d’identifier les bons termes de comparaison. Enfin, la non-discrimination porte sur l’ensemble des conditions de la licence et non sur le seul taux : assiette, forme de la redevance, garanties, clauses de résiliation.

Les débats sur la portée

Deux lectures s’opposent. Une lecture stricte impose au titulaire d’offrir à tout nouveau licencié les conditions les plus favorables consenties à un licencié comparable. Une lecture souple, retenue par les juridictions britanniques, considère que la non-discrimination est satisfaite dès lors que le taux proposé se situe dans une fourchette raisonnable, une différence de traitement n’étant sanctionnée que si elle fausse la concurrence. Le droit de la concurrence apporte un fondement complémentaire : un titulaire en position dominante qui applique des conditions inégales à des prestations équivalentes peut commettre un abus. La méthode des licences comparables est l’instrument naturel de la preuve.

Ce qu’il faut retenir

En pratique, la non-discrimination est un argument puissant du fabricant qui négocie ou qui est assigné, à condition d’accéder aux licences comparables du titulaire, ce qui suppose des mesures de confidentialité devant le juge ou l’arbitre. Elle est aussi une contrainte pour le titulaire, qui doit veiller à la cohérence de son programme de licences. Le cabinet intervient sur ces questions, comme présenté sur la page avocat FRAND et brevets essentiels et sur l’entrée licence FRAND.