Freedom to operate (FTO) study

L’étude de liberté d’exploitation, souvent désignée par l’expression anglaise freedom to operate, est l’analyse par laquelle une entreprise vérifie, avant de lancer un produit ou un procédé, qu’il ne porte pas atteinte aux brevets en vigueur détenus par des tiers sur les territoires visés. Elle se distingue de la recherche de brevetabilité, qui vise à savoir si l’invention peut elle-même être brevetée. L’étude de liberté d’exploitation est un outil de gestion du risque contentieux.

La méthode de l’étude de liberté d’exploitation

D’abord, le produit est décomposé en caractéristiques techniques, et les territoires de fabrication et de commercialisation sont identifiés. Ensuite, une recherche est menée dans les bases de brevets pour repérer les titres et demandes en vigueur dont les claims pourraient couvrir ces caractéristiques. Puis chaque titre pertinent est analysé : portée des revendications, statut juridique, paiement des annuités, territoires couverts, éventuelles limitations ou oppositions. Enfin, un avis conclut sur le risque, propose des modifications de conception, l’obtention d’une licence ou une action en nullité préventive. Les bases publiques de l’European Patent Office et de l’INPI sont le point de départ de cette recherche.

Les limites de l’étude

L’étude de liberté d’exploitation ne peut garantir l’absence totale de risque. Les demandes de brevet ne sont publiées que dix-huit mois après leur dépôt, de sorte que des titres inconnus peuvent émerger ultérieurement. L’interprétation des revendications, notamment par équivalence, comporte une part d’appréciation. Par conséquent, l’étude doit être actualisée avant le lancement et à chaque évolution significative du produit. Elle est en outre couverte par le secret professionnel de l’avocat, ce qui protège ses conclusions en cas de litige.

Key points

En pratique, l’étude de liberté d’exploitation conditionne les décisions d’investissement, les levées de fonds et les opérations de fusion et d’acquisition. Elle prépare aussi la défense : une entreprise qui a documenté son analyse et adapté son produit est mieux placée face à une action en contrefaçon de brevet, et peut engager une action for a declaration of non-infringement. Le cabinet réalise ces études avec les conseils en propriété industrielle, comme présenté sur la page avocat en droit des brevets.